SAP Santa Cruz de Tenerife 44/2016, 5 de Febrero de 2016
| Ponente | FERNANDO PAREDES SANCHEZ |
| ECLI | ES:APTF:2016:48 |
| Número de Recurso | 81/2016 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 44/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
? SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37
Fax.: 922 20 86 49
Sección: PAR
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000081/2016
NIG: 3800631220070028887
Resolución:Sentencia 000044/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000291/2011-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Eugenio Francisco Javier Bello Esquivel Ada Maria Lopez Garcia
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de febrero de 2016.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000081/2016 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de prevaricación administrativa, contra D./Dña. Eugenio, nacido el NUM000 de 1952, hijo/a de D. Lázaro y de Dña. Marisol, natural de Arona, con domicilio en AVENIDA000 Nº NUM001 - NUM002 Adeje, con DNI núm. NUM003, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales
D./Dña. ADA MARIA LOPEZ GARCIA y defendido D./Dña. Romeo, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de S/C de Tenerife en el J.R. 219/2011 se dictó sentencia con fecha de 14 de septiembre de 2011, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Eugenio, como autor penalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, con el pago de las costas procesales causadas.
En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:
"ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Eugenio, con DNI NUM003
, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1952, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en su condición de Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Adeje ( Tenerife), cargo que ocupó entre los años 1991 a 2007, con el propósito de favorecer a los infractores de la legalidad urbanística, así como de evitar que a los mismos se les impusiera una infracción conforme a derecho, consistió y permitió que se llevara a cabo una construcción ubicada en el Cercado La Quinta (Adeje), promovida por Armando, teniendo pleno conocimiento de que se estaba llevando a cabo sin contar con la preceptiva licencia municipal y calificación territorialy de que se trataba de una obra no susceptible de legalización con arreglo a la normativa vigente, al tratarse de una construcción destinada a uso residencial ubicada en suelo rústico y en zona que no tenía el carácter de asentamiento rural o agrícola, pese a que la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural requirió al Ayuntamiento de Adeje para que incoara expediente sancionador en fecha de 2 de octubre del año 2000, requerimiento que se reiteró en fecha de 6 de febrero del año 2003 al existir un error en el procedimiento de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en cuanto a la identidad del infractor y de que se presentó denuncia en relación con la citada construcción por los Agentes de la Policía Local de Adeje ante el citado Ayuntamiento en fecha de 5 de octubre del año 2000, de manera consciente y deliberada decidió no actuar, tal y como era su obligación, limitándose a iniciar de manera formal un procedimiento, mediante el dictado en fecha de 11 de octubre del año 2000 un Decreto en cuya virtud se acordaba la suspensión de la edificación y uso del suelo y la incoación de un expediente de restauración de la legalidad, así como una providencia de fecha 13 de junio del año 2003 en la que se acordaba iniciar un expediente sancionador, pero sin llevar a cabo con posterioridad al mismo ninguna actuación tendente a restablecer la legalidad vulnerada y a sancionar al infractor.
La actitud pasiva del acusado se mantuvo hasta que fue inminente el dictado de una resolución sancionadora y restauradora de la legalidad por por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural y con el fin de evitarla se procedió por el anterior a reactivar el procedimiento municipal mediante una resolución de inicio de fecha 14 de abril del año 2004, dictándose finalmente y haciendo caso omiso al requerimiento de fecha 23 de abril del año 2004 efectuado al Ayuntamiento por la Agencia antes referida, para que se procediera a archivar el procedimiento sancionador incoado a fin de evitar duplicidad por corresponder en estos casos la competencia a la Agencia, resolución de fecha 8 de septiembre del año 2004, por la que se imponía al infractor de la legalidad urbanística una sanción de multa en su cuantía mínima legal, 6.010,12 euros, cuando al haberse incumplido por el infractor las órdenes de suspensión y haberse procedido a la rotura de los precintos, era preceptivo en aras de la normativa legal vigente, la imposición de una multa en la mitad superior. ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Eugenio, el cual una vez admitido y fue conferido su traslado a las demás y al Ministerio Fiscal quien lo impugnó. Igualmente por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite. Tras los preceptivos traslados, las actuaciones se elevaron a este Tribunal el pasado 22 de enero de 2016, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.
Se han cumplido las prescripciones legales.
Debe procederse con carácter previo a resolver las peticiones de nulidad planteadas por la parte apelante según el orden en el que constan en el recurso interpuesto.
En primer lugar, se alude a la infracción de los normas sobre competencia, entendiendo que, dado que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa el artículo 404 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 10/1995 de 23 de noviembre, por aplicación de las reglas penológicas establecidas para el delito continuado por el artículo 77 del Código Penal, sería susceptible de imposición una pena de más de cinco años de prisión, y por tanto, el enjuiciamiento correspondería conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la Audiencia Provincial, resultando por ende nulos los actos realizados por el órgano de a quo.
Debe descartarse una violación de las normas de atribución de competencia que pueda generar defecto determinante de la nulidad de las actuaciones, pues se requiere que la parte que lo invoca haya alegado la nulidad a través de los cauces legalmente previstos y, por otra parte, que esa defecto haya generado una efectiva indefensión vedada por el artículo 24.2 de la Constitución Española . En ese sentido, durante la fase instructora la defensa no aludió a ninguna posible nulidad, tampoco durante la fase intermedia y ni siquiera en sede de juicio oral formuló alegación al respecto, esperando por tanto al escrito de interposición de recurso de apelación contra una resolución desfavorable. Es criterio jurisprudencial consolidado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de estarse a la pena en abstracto fijada para cada tipo...
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