SAP Guipúzcoa 35/2016, 24 de Febrero de 2016
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2016:104 |
| Número de Recurso | 3027/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 35/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/003534
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0003534
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3027/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 253/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Montserrat y Baldomero
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LUISA LINARES FARIAS y MARIA LUISA LINARES FARIAS
Abogado/a / Abokatua: MARIA ISABEL IGLESIAS MOLINS y MARIA ISABEL IGLESIAS MOLINS
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a/ Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
S E N T E N C I A Nº 35/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 253/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de Montserrat y Baldomero apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA LUISA LINARES FARIAS y MARIA LUISA LINARES FARIAS y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. MARIA ISABEL IGLESIAS MOLINS y MARIA ISABEL IGLESIAS MOLINS, contra D./Dª. BANCO SANTANDER S.A. apelado - demandante/ demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30-7-2015 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 30-7-2015, que contiene el siguiente
FALLO
"Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Linares Farias, en nombre y representación de don Baldomero y de doña Montserrat contra la entidad "BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A." y ABSOLVER a la misma de todas las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandante.
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 16-2-2015 para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelación se señala que el Juez ad quo no ha realizado una valoración correcta de la prueba obrante en las actuaciones ni del interrogatorio de la parte demandante ni de la testifical en el acto del juicio, produciéndose vulneración de los arts 1.265, 1.266, 1.269, 1.270 y 1.300 del C.Civil, así como de los arts 316 y 326 en relación con los arts 319 y 376 de la L.E.Civil .
Ello atendiendo a que la orden de compra de las participaciones preferentes en su contenido es escasa y muy confusa, que la documentación no les fue entregada a los actores, estos documentos y los cupones se obtuvieron de la demandada en un momento posterior a la suscripción, sin que se produjera el asesoramiento informado exigible a la actividad.
Y en cuanto al perfil de los actores se basa en la declaración de la testigo, empleada de la entidad bancaria, de la que no puede entenderse que pudieran ser conscientes del alcance y naturaleza de las participaciones.
En cuanto al canje tampoco se tiene en cuenta las manifiestiones de los actores.
Por todo ello, hay una vulneración de los preceptos antes mencionados y de otro, la Jurisprudencia que interpreta la obligación de información que compete a las entidades de inversión, por lo que debe estimarse la demanda.
También, se impugna la sentencia por la representación del demandado, sustancialmente, por infración del art 1.301 del C.Civil que establece la caducidad de la acción de nulidad ya que el Juzgador acude al criterio de que la consumación del contrato coincide en todo caso con el momento en que se tiene conocimiento del error en el consentimiento, pero identifica tal momento con el canje de las participaciones, cuando existe un momento previo en que de conformidad con la jurisprudencia pudieron salvar el error alegado la suspensión del pago de cupones a mediados de 2.009, por lo que debe acogerse la caducidad de la acción y desestimarse la demanda.
NATURALEZA DEL PRODUCTO:
El estudio del concreto producto, así como calificación del mismo y su normativa legal aplicable se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.
La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).
Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.
Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como "deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste".
Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de...
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