SAP Salamanca 80/2016, 8 de Marzo de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO VEGA BRAVO |
| ECLI | ES:APSA:2016:113 |
| Número de Recurso | 5/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 80/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Salamanca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCA SENTENCIA: 00080/2016
SENTENCIA NÚMERO 80/16
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Salamanca a ocho de Marzo del año dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Modificación de Medidas Nº 271/15 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 5/2.016 ; han sido partes en este recurso: como demandante apelante DON Antonio, representado por la Procuradora Doña Elena Gómez de Liaño, bajo la dirección de la Letrada Doña Carmen Ojeda Ensell; como demandada apelada DOÑA Leocadia, representada por el Procurador Don Angel Martín Santiago, bajo la dirección del Letrado Don Luís Nieto Guzmán de Lázaro, siendo parte el MINISTERIO FISCAL .
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- El día dieciséis de octubre de dos mil quince, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Dª Elena Gómez de Liaño Diego en nombre y representación de D. Antonio contra Doña Leocadia y con intervención del Ministerio Fiscal, debo modificar y modifico las medidas fijadas en sentencia de divorcio de 4-1-12 en el sentido siguiente: - El padre tendrá derecho a pasar con el menor los fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio hasta el lunes que lo llevará al colegio; si coincidiera con puentes desde la hora de salida del colegio el último día que hubiere, a la devolución al colegio el primer día que se reanudase. También tendrá derecho a pasar con el menor los miércoles desde la hora de salida del colegio a la devolución al colegio el día siguiente. El padre tendrá derecho a pasar con el menor las vacaciones de Semana Santa y Navidad por mitades; y el verano en cuatro periodos: desde el fin de colegio a las 15 horas del 15 de julio, desde esta fecha a las 15 horas del 1 de Agosto, desde dicha fecha a las 15 horas del 16 de Agosto y de esta fecha al comienzo del colegio, de forma sucesiva eligiendo la madre loa años impares y el padre los pares en caso de desacuerdo.- El día del cumpleaños del menor, Navidad y Reyes el menor podrá pasar con el progenitor que no le corresponda dicho día según el régimen general, desde las 17 a las 19 horas, y el cumpleaños del padre y Día del padre y cumpleaños de la madre y Día de la madre de 11 a 20 horas con el progenitor que celebre la festividad, aunque no le corresponda según el régimen general.-No ha lugar a imponer costas."
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- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se declare haber lugar a los pronunciamientos que en su escrito exponía. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Asimismo, por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte demandante, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.
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- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día dos de marzo de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.
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- Observadas las formalidades legales.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.
La parte apelante fundamentó su recurso en el error de hecho y error de derecho, con infracción de los artículos 90 y 91 del Código Civil y 775 LEC, así como los criterios de la jurisprudencia en relación con los requisitos exigidos para acceder a la guarda y custodia compartida solicitada por la vía de modificación de medidas, infringiéndose asimismo los criterios jurisprudenciales sobre la determinación del interés del menor; subsidiariamente se solicitó la ampliación del régimen de visitas y estancias del menor con su padre, así como la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, para adecuarla a la capacidad económica del apelante.
El Ministerio Fiscal y la parte demandada se opusieron a dicho recurso.
Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que la STS 29-04-2013 (RC 2525/2011 ) ha fijado doctrina en torno a la interpretación de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. La Sala recuerda que tras la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre, la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor. Siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional, sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres. Sentados estos postulados, la Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir determinados requisitos expuestos con reiteración por la Sala y que nuevamente se afirman en la sentencia con valor de doctrina jurisprudencial. Estos r equisitos son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos ; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales ; el resultado de los informes exigidos legalmente ; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar .
Y más recientemente el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 16-2-2015, nº 96/2015, rec. 890/2014, Pte: Arroyo Fiestas, Francisco Javier, ha declarado que " el Tribunal Supremo viene insistiendo en que las sentencias recaídas en procesos en que se discute la guarda y custodia compartida han de valorar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS de 28 de septiembre de 2009, 8 octubre de 2009, 7 julio de 2011, 21 de julio de 2011, 22 de julio de 2011, 27 de septiembre de 2011, 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013 ).
Esta línea jurisprudencial del Alto Tribunal viene reaccionando, así, frente a aquellas sentencias de instancia que no tienen en cuenta más que de forma retórica, aparente, el interés del menor; esa invocación superficial no es suficiente para justificar...
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