SAP Madrid 84/2016, 15 de Marzo de 2016
| Ponente | JOSE MARIA GUGLIERI VAZQUEZ |
| ECLI | ES:APM:2016:3615 |
| Número de Recurso | 452/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 84/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41, Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2014/0021474
Recurso de Apelación 452/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 166/2014
APELANTE Y DEMANDADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
APELADOS Y DEMANDANTES: D. Sixto y Dña. Inmaculada
PROCURADOR D.JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 84/2016
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a quince de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 166/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante -demandado, representado por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE contra D. Sixto y Dña. Inmaculada apelado - demandante, representado por el Procurador D.JAVIER FRAILE MENA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/04/2015 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/04/2015, cuyo fallo es el tenor siguiente:" Estimando la demanda formulada por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Pedro Antonio y Rita contra Bankia S.A: Primero: declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje num NUM000 suscrita por los demandantes de fecha 25 de mayo de 2009 de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por un importe nominal de 18.000 con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y Segundo: condeno a la demandada Bankia S.A. a restituir los demandantes la suma de 18.000 euros, en concepto de valor nominal del producto con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su suscripción (25 de mayo de 2009) hasta su pago, menos el importe de los rendimientos brutos recibidos por los demandantes, que se determinarán en fase de ejecución de sentencia mediante la correspondiente certificación de la entidad demandada; Tercero: Condeno a la parte demandada en las costas del procedimiento.."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de febrero de 2016.
BANKIA, S.A. alega la imposibilidad de ejercitar la acción porque el contrato está cancelado al no estar obligado el cliente a canjear el producto contratado por acciones, cuestión que ya ha sido resuelta por esta Sala en supuestos similares. Decíamos así en la Sentencia de 13 de abril de 2015 :
" El motivo debe ser desestimado por partir de una premisa inasumible, que el canje de participaciones preferentes por acciones fue realizado de forma voluntaria por la demandante, afirmación carente de prueba, art. 217.1 LEC, ausencia cuya carga debe soportar la recurrente quien, además, en su contestación a la demanda y plantear su oposición a la cuantía del procedimiento por considerar la misma indeterminada, afirma que "En el momento de la liquidación, cuando el valor de las acciones por las que se canjearon las participaciones (por imperativo legal), va a determinar el interés económico del procedimiento", afirmación de imperativo legal incompatible con el canje voluntario que afirma realizado. //// A lo expresado añadir que ese canje voluntario está en contradicción con la documental aportada por la demandada, folio 179, donde consta el historial de los productos híbridos contratados y la fijación del momento del canje con efectos de 21 de mayo de 2013, momento en que estaba en vigor la Resolución de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en cuyo fundamento de derecho noveno, relativo a la eficacia de los acuerdos adoptados, en el número noveno, relativo a las Acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, se incluye la emisión de participaciones preferentes de la que trae causa la pretensión de la demandante, con indicación de la acción específica de recompra de las participaciones preferentes "vinculada a la obligatoria suscripción irrevocable de las acciones a poner en circulación en virtud del acuerdo de ampliación de capital aprobado en unidad de acto por la Comisión Rectora del FROB, según consta en el acuerdo séptimo anterior mediante la reinversión de la totalidad del precio satisfecho en efectivo a cada titular de Participaciones Preferentes de BFA ", vinculación que determina expresamente la obligatoriedad del canje de participaciones preferentes en acciones al establecer " a los titulares de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento se les impone la obligación de convertir sus valores en capital o instrumentos equivalentes de capital", razón que no permite inferir la existencia de un acto de confirmación que extinga el posible ejercicio de la acción de nulidad, arts. 1309 y 1311 CC, por no ser descartable que dicho canje, en el presente caso y conforme a las premisas fácticas expuestas, fuera una acción impuesta ajena a la libre disposición de la demandante. "
Doctrina que aplicábamos en sentencia de 15 de Enero de 2016 destacando el siguiente particular:
En el caso ahora estudiado ocurre lo mismo, pues tomándose como premisa que la suscripción de un nuevo contrato sólo extingue la acción de nulidad frente al anterior cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.309 CC, pueda extraerse del comportamiento de los preferentistas la confirmación del contrato viciado, no existe en el caso tratado un acto de confirmación reconocible de los demandantes que permita considerar extinguida la acción de nulidad. Es más, no bastaría tampoco la apariencia externa del acto, sino demostrar el ánimo convalidante en la conducta, como así lo ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de noviembre de 1996, prueba cuya carga corresponde a quien aduce la extinción de la acción de nulidad, ni menos por el hecho de haber optado por una de las dos únicas alternativas posibles (la venta de las participaciones o el canje por acciones) que en ningún caso les permitía recuperar la totalidad de la inversión, lo que no convierte la elección en voluntaria, sino impuesta por circunstancias ajenas a la voluntad y comportamiento de los preferentistas.
En el supuesto actual la razón jurídica es la misma.
Sobre la comercialización efectuada e incorrecta valoración de la prueba documental (documentación precontractual), entiende que cumplió escrupulosamente las exigencias de la Ley del Mercado de Valores entregándose al cliente documentación bastante y clara siendo responsabilidad suya firmarla sin leerla y examina los cinco documentos firmados por la actora que reiteradamente informan de las características y riesgos asumidos. El tema de la comercialización del producto contratado del que se admite su complejidad no puede reducirse a una remisión genérica a las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión; antes bien hay que abundar en el sentido de la recomendación personalizada como en otras ocasiones también hemos insistido.
La distinción que hace el artículo 63.1 g) LMV (" El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial ".) entre asesoramiento y comunicación comercial no viene definida por la intencionalidad de la Entidad Financiera, que puede estar movida en ambos casos, cuando la recomendación es a su iniciativa, por el deseo de captar al cliente para que lleve a cabo la contratación, ni tampoco por la amplitud en la explicación aportada sobre el producto ofrecido, ni siquiera por desarrollarse en el ámbito de una campaña comercial, sino por la medida en que pueda calificarse de un mero acto publicitario, el cual tiene por finalidad poner en conocimiento del potencial cliente la existencia del producto y sus particularidades con independencia de si el destinatario de la publicidad encaja o no en el perfil de interés atribuible al producto; o, por el contrario, de un consejo financiero específicamente dirigido al inversor. También se ha de tener en cuenta que la mera comunicación comercial se agota en el acto publicitario, pues el posterior proceso negociador individualizado con el cliente captado requiere un aporte tal de información y explicaciones técnicas en este tipo de contratos para comprender su naturaleza, efectos, beneficios y riesgos a fin de valorarse por el consumidor si los considera acomodado a sus deseos o expectativas, que no resulta...
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