SAP Vizcaya 77/2016, 26 de Febrero de 2016
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2016:241 |
| Número de Recurso | 22/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 77/2016 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-14/005003
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2014/0005003
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 22/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 492/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ricardo, Jose Pablo y Agustín
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO, MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO
Abogado/a / Abokatua: JAVIER CABIA AGUSTIN, JAVIER CABIA AGUSTIN y JAVIER CABIA AGUSTIN
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 DE BARAKALDO
Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA
Abogado/a/ Abokatua: JESUS MANUEL MONTES HERRANZ
S E N T E N C I A Nº 77/2016
ILMAS. SRAS.
Dª . MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª . ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª . CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de febrero de dos mil dieciseis.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 492/14 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barkaldo y seguido entre partes: como apelantes: D. Ricardo, D. Ricardo Y D. Agustín representados por la Procuradora Dª Teresa Lapresa Villandiego y dirigidos por el Letrado D. Javier Cabia Agustín; y como apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARKALDO representada por la Procuradora Dª Cristina Palacio Querejeta y dirigida por el Letrado D. Jesús Montes Herranz.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 16 de octubre de 2015 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Barakaldo contra D. Agustín, D. Ricardo y D. Jose Pablo y:
1.- Se condena a los demandados a constituir una servidumbre para la instalación de ascensor mediante la afectación de la superficie de 12,96 m2 en la lonja de su propiedad, conforme al estudio de detalle y proyecto de viabilidad emitido por el arquitecto D. Rodolfo ; se les condene a estar y pasar por esa declaración de servidumbre y a permitir la realización de las obras necesarias para ocupar la superficie que se precisa para la referida instalación separando dicha superficie del local de su propiedad; se establezca que la comunidad asumirá los costes relativos a la obra civil a efectuar dentro del local, debiendo los codemandados hacer frente al coste de instalación del ascensor conforme a su cuota de participación; se fije la cantidad de 19.440 euros el importe de compensación que la Comunidad de Propietarios debe abonar a los demandados en concepto de indemnización por la afección de la referida superficie del local.
2.- Se condena en costas a los demandados."
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Jose Pablo, D. Ricardo Y D. Agustín, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 22/16 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 2 de febrero de 2016 se señaló el día 24 de febrero de 2016 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.
Como primer motivo del recurso se alega la excepción de falta de legitimación pasiva, señalando el cambio de criterio del órgano de instancia en la audiencia previa y tras el juicio en la sentencia, al haber sido otro Juez el que desarrolló este último. En todo caso se alega que la doctrina que al respecto de la legitimación del presidente cita la sentencia, están superadas por la sentada en STS de 10/10/11, y 27/03/12, que estiman que se precisa del acuerdo previo de la Comunidad para interponer el procedimiento judicial.
Al respecto de este motivo se alega que se ha creado indefensión para la parte al basarse la sentencia en el acuerdo de 11/06/09 no citado por la parte adversa ni aportada la oportuna acta. Introduciendo de forma soterrada en el acto del juicio tal cuestión vía prueba testifical, pero que en todo caso de la documental aportada se advera que en dicha junta no se adoptó tal acuerdo.
En segundo lugar se alega actuación maliciosa de la Comunidad, ya que se alega que la parte hoy apelante no se opone a la instalación del ascensor, pero que tiene derecho a que dicha instalación se realice con el menor perjuicio posible para la lonja privativa y cumpliendo la legalidad. En tercer lugar se alega que la comunidad nunca ha sometido a votación ningún proyecto concreto ni ha aprobado expresamente la constitución de ninguna servidumbre. Se alega que la única junta posterior al procedimiento 661/11 es la de 24/06/13, en la cual se alega la comunidad aparenta cumplir la sentencia de la Audiencia, pero lo cierto es que no se vota nada, solo se aclara que el proyecto y las obras ya se acordaron en el pasado, que dicha junta fue impugnada por los hoy apelantes, lo que dio lugar al procedimiento 960/2013, pendiente de casación, y es en esta Junta en la que se basa la sentencia para afirmar que en la misma se acuerda el proyecto concreto de ejecución de las obras de instalación del ascensor, lo que considera el apelante es incierto, primero porque la validez de dicha junta está sub iudice, segundo porque la sentencia incurre en incongruencia porque ninguna de las partes considera dicha junta como un hecho objeto de este procedimiento,( ojo lo que se dice es que caso de revocarse la sentencia que la apelante ha recurrido, ello no es obstáculo para este procedimiento ya que se trata allí de una impugnación de Junta general y aquí de la constitución de servidumbre), y tercero porque en dicha acta no figura la palabra servidumbre.
Como cuarto motivo se alega que el proyecto sobre el que se pide la servidumbre es un proyecto nuevo de 2014 no visado y no sometido a la votación de la Junta. En quinto lugar se alega que existen alternativas de ocupación mas justas y equitativas para los apelantes, y en sexto lugar se discrepa de la valoración en orden al quantum de indemnización considerando que la sentencia no tiene en cuenta las deficiencias del informe de D. Victor Manuel, por todos los motivos expuestos solicita la revocación de la sentencia y se dicte nueva resolución desestimando la demanda.
Por lo que hace a la falta de legitimación activa precisar que lo que el Auto de 21 de enero de 2015 razona es "Examinada la documentación acompañada junto con el escrito de demanda se constata que efectivamente no se ha acompañado la autorización de la Comunidad de Propietarios a su presidente para entablar la acción en su nombre.
Se alega por la demandada que en la Junta General Extraordinaria celebrada en 20 de junio de 2011 se facultó, por unanimidad, al presidente para emprender acciones judiciales para instalar la servidumbre de ascensor, pero fueron precisamente los acuerdos adoptados en dicha Junta los que fueron declararon nulos en sentencia de 23 de enero de 2013 dictada en el procedimiento 661/2011 seguido ante este juzgado de Primera Instancia 4 de Barakaldo y confirmada por Sentencia de 29 de mayo de 2013 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya (documentos 10 y 11 de la demanda).
La parte demandada ha planteado la excepción y así lo han defendido ambas partes en el acto de la audiencia previa, como falta de legitimación "ad procesum" lo que llevaría a analizar si se trata de un defecto subsanable.
La cuestión ha sido resuelta por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, en sentencia de 30 de septiembre de 2014 al declarar que "Finalmente, en nuestras sentencias de 28 de julio de 2004 y 20 de abril y 24 de mayo de 2007 al reflexionar sobre si es necesario o no que el Presidente actúe al presentar una demanda con el consentimiento de la Junta de Propietarios, y la incidencia que su ausencia puede tener sobre la legitimación y por tanto sobre la prosperabilidad de la acción ejercitada, hemos declarado, que si se entendiera necesaria la adopción de un acuerdo de la Junta al respecto debería distinguirse entre la legitimación ad procesum y la legitimación ad causam, correspondiendo la primera al Presidente conforme dispone el artículo
13.3 de la L.P.H . "El presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten ", mientras que la segunda que hace referencia a la acción, al contenido mismo del derecho, y si ésta se entiende que requiere del previo acuerdo de autorización de la Junta, en la que reside exclusivamente la facultad de tomar decisiones como órgano supremo de la comunidad ( artículo 14 de la L.P.H .), afectaría a la cuestión de fondo debatida, y por tanto a resolver en la sentencia.".
Distinción que también se efectuaba en Sentencia de la citada Sección, de fecha...
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