SAN 216/2016, 12 de Abril de 2016
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2016:1223 |
| Número de Recurso | 103/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000103 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00960/2014
Demandante: COMSA, S.A.
Procurador: DON JACOBO DE GANDARILLAS
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a doce de abril de dos mil dieciséis.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 103/14, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador DON JACOBO DE GANDARILLAS MARTOS, en nombre y representación de COMSA, S.A, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra resolución del Ministerio de Fomento de fecha 18 de diciembre de 2013, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante
escrito presentado el 25 de febrero de 2014, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Decreto de fecha 7 de marzo de 2014, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 18 de noviembre de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 28 de abril de 2015, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisibilidad del presente recurso o, en otro caso, la desestimación del presente recurso.
Recibido el pleito a prueba por auto de 11 de mayo de 2015, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 6 de abril de 2016, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se recurre en las presentes actuaciones resolución del Ministerio de Fomento de fecha
18 de diciembre de 2013, en la que se desestimó reclamación presentada por COMSA, S.A., recabando indemnización por retrasos en la ejecución de las obras "mejora de la movilidad urbana en el entorno del enlace de la autopista R-3 con la M-40, Tramo Conexión de la Avenida de Daroca con O#Donnell."
Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en los sobrecostes generados a la indicada empresa por retrasos en la ejecución del contrato, sobrecostes por diversos conceptos, entre ellos el del acero utilizado. Argumenta la actora sobre el riesgo imprevisible, la ruptura del equilibrio financiero del contrato y el derivado perjuicio que se le ha irrogado. Reclama 866.852,89 euros.
El demandado objeta la ausencia del preceptivo acuerdo social para pleitear, el que la liquidación del contrato se firmó con una salvedad parcial, el que se incurre en error en cuanto al título de pedir, y el que, finalmente, ha de tenerse en cuenta el principio de riesgo y ventura.
El óbice procesal del demandado no puede prosperar, al constar en las actuaciones certificación del Secretario del Consejo de Administración de COMSA relativo a la autorización para recurrir la resolución que nos ocupa, firmada por el Presidente y por el Secretario, aportándose inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento del segundo, documentos de los que claramente cabe inferir la voluntad social de ejercitar acciones legales en vía contencioso- administrativa contra la decisión administrativa que nos ocupa. Por tanto, sólo una interpretación rígida del requisito legislado en el artículo 45.2 d) de la norma rituaria aplicable podría dar lugar a una inadmisión contraria al principio "pro actione" que ha de presidir la actividad procesal.
Y tampoco es dable atender cuanto se expone sobre el título de pedir, aludiendo al instituto de la responsabilidad patrimonial como cauce connatural al "petitum", pues si bien se interesa una indemnización, es palmario se hace en relación con una divergencia de naturaleza no extracontractual, sino basada en la invocación de unos sobrecostes cuya etiología se atribuye a decisiones administrativas adoptadas en el seno del "iter" contractual que nos ocupa.
Para mejor abordar el fondo del litigio conviene hacer las siguientes precisiones:
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El Director de Obra reconoce que habría que abonar a la interesada, por sobrecostes, 867.467,53 euros (folios 455 y siguientes del expediente administrativo).
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El Subdirector General de Construcción del Ministerio de Fomento rebajó esa cantidad a 115.776,72 euros (folios 464 y siguientes).
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En consecuencia, la propuesta del Servicio Instructor, coincide con esa cifra, 115.776,72 euros (folios 474 y siguientes).
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Por el contrario, son adversos a la pretensión indemnizatoria el Consejo de Obras Públicas (folios 487 y siguientes), si bien con un voto particular que reconoce 714.050,62 euros, el Abogado del Estado del Ministerio (folios 522 y siguientes), el Consejo de Estado (folios 525 y siguientes) y la propia resolución (folios 537 y siguientes). e) La pericial de parte elevó la suma a satisfacer a 915.056,78 euros. Fue ratificado a presencia judicial el día 16 de junio de 2015.
y f) Se aporta por el Abogado del Estado liquidación del contrato, de fecha 20 de febrero de 2012, firmada por la promovente con una salvedad ceñida a los "intereses de demora por pago tardío de la certificación final" (concepto ajeno a este pleito) y por el "aumento de costes indirectos" (una de las partidas a que se refiere la reclamación que nos ocupa), con indicación de que la firma no supone renuncia a ambos conceptos.
Pues bien, según criterio de la doctrina legal (por todas, Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2014, recaída en el Recurso de casación 3800/2013 ), en estos supuestos ha de valorarse la propia actuación de la actora, tanto en la aceptación de las condiciones del contrato, cuanto en su desarrollo y liquidación, en particular si ha existido una reserva en el momento de la liquidación contractual, o, en otras palabras, si se ha procedido "a su ejecución y liquidación sin plantear objeción, protesta o salvedad alguna" (Fundamento de Derecho Sexto).
El Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de mayo de 2012 (rec. Casación 1638/2011 ) estableció:
"Pero es que, aun cuando aceptáramos que el acuerdo de la Administración aprobando técnicamente la liquidación final fuera el definitivo para entender extinguida la responsabilidad contractual de la Administración, tal resolución, como bien indica el Abogado del Estado, era susceptible de ser recurrida administrativa o jurisdiccionalmente por la entidad contratista, no pudiendo sostenerse que tal facultad impugnatoria quedara restringida y mucho menos anulada por el hecho de que la adjudicataria del contrato no hubiera formulado objeciones o reparos en las comparecencias efectuadas en los actos de recepción, provisional o...
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STS 179/2020, 12 de Febrero de 2020
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