AAP Almería 47/2015, 9 de Febrero de 2016
| Ponente | ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ |
| ECLI | ES:APAL:2016:16A |
| Número de Recurso | 425/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 47/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
A U T O Nº 47/15
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUERANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
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En Almería, a 9 de febrero de 2016
Vistos por los magistrados reseñados ut supra, el Rollo de apelación registrado con el número 425/15, dimanante del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia 8 de Almería, Ejecución hipotecaria 2047/12, en el que ha intervenido como apelante la ejecutada D. Jenaro Y DOÑA Florinda
., representada por la procurador Sra Guzmán y defendido por el letrado Sr. Morales, frente a BANCO SANTANDER, representado por la procurador Sra Martín y defendido por el letrado Sr. García, venimos a resolver conforme a los siguientes.
Por auto de fecha 9 de febrero de 2015 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria registrado con el número 2047/2012 del Juzgado de Primera Instancia 8 de Almería, se resolvió la oposición a la ejecución planteada desestimando la misma y con imposición de costas.
Por escrito de fecha 12 de maro de 2015 se interpuso recurso de apelación frente al citado auto alegando la nulidad de determinadas cláusulas y nulidad del procedimiento.
En fecha 15 de abril de 2015 se presentó oposición.
Elevados los autos a la Audiencia y previa designación de ponente quedaron los mismos vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 9 de febrero de 2016.
Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, que expresa la opinión de la Sala.
Nulidad de Actuaciones. La parte alega nulidad de actuaciones a partir de la situación que se genera cuando existe un recalculo de intereses de demora por parte de la ejecutante debida a requerimiento judicial. Tras la presentación de la demanda de ejecución y mediante acta de fecha 20 de mayo de 2013 se requirió a la ejecutante para recalculo de intereses conforme a la Ley 1/2013 de 14 de mayo. En función de ello se presentó escrito de fecha 21 de mayo de 2013 procediendo a limitar los intereses moratorios conforme a dicha normativa.
La parte recurrente entiende que no se le dio traslado de la misma y que por lo tanto procede la nulidad de actuaciones. Pero tras la suspensión del procedimiento (en momento posterior) la parte pudo oponer todo lo que fuera a estos efectos a su razón de ser necesario. No ha existido por tanto infracción procesal alguna a tal efecto que motive la nulidad que ahora solicita en apelación. De hecho la nulidad que pide y que ahora reproduce lo que hace es referirse a efectos diferentes a lo que se han aplicado por el juzgador a quo o que defiende la apelada.
Procede por tanto rechazar dicha alegación.
Sobre la nulidad de la cláusula de intereses moratorios.Cambio de criterio para su adaptación a la STS de 23 de diciembre de 2015 .
La ejecutada defiende que la adecuación a la Ley 1/2013 no supone un reconocimiento de la nulidad de la citada cláusula. Sin embargo es evidente que partimos de una referencia concreta a una cláusula contractual propia de un pacto de adhesión en donde corresponde a la misma probar, cuando se trata de consumidor y particularmente de vivienda, la razón esencial que ha motivado en este caso un interés de demora en el porcentaje fijado y que ello respeta la transparencia esencial de este tipo de contratos no solo por haber informado, ser comprensible y haberse comprendido sino también por la razón de ser evolutiva de contenido de la misma en relación ( equilibrio y proporcionalidad) al propio contrato. La evolución integradora de todo ello a partir de la Directiva 93/13 de la Unión Europea se puede ver en el marco de las sentencias de 21 de febrero,C-472/2011, asunto Banif Plus Bank Zrt ; 14 de marzo, C-415/2011, asunto Mohamed Aziz; 21 de marzo, C-92/2011, asunto RWE Vertrieb AG; y 30 de mayo, C-397/2011, asunto Joros, y C- 488/2011, asunto Asbeek Brusse y de Man Garabito. La STS de 22 de abril de 2015 lo expresa sintéticamente: "Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art.
82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19 ". Por tanto y no existiendo prueba sobre ello debe aceptarse la apelación declarando la nulidad de la referida cláusula.
Esta sección ha venido manteniendo que la nulidad de la misma conlleva la aplicación de lo previsto en el artículo 1.108 del Código Civil . A efectos meramente dialécticos debemos partir de la Sentencia del TJUE de 27 de junio de 2000, asuntos C-240 a 244/98, caso Océano Grupo Editorial, en donde señala que la Directiva 93/13 impone a los jueces nacionales actuar de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. Esto ha venido a ser asumido por el Tribunal Supremo en su sentencia...
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