ATS, 20 de Abril de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:3292A |
| Número de Recurso | 2535/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Blanca , presentó el día 25 de febrero de 2015, escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 10 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5ª), en el rollo de apelación n.º 215/14 , dimanante de los autos de Modificación de Medidas n.º 320/13 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Granada.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El Procurador Sr. Alfaro Matos se personó ante la Sala mediante escrito presentado en fecha 4 de septiembre de 2015, en nombre y representación de D. Conrado , como parte recurrida. El Procurador Sr. Castillo Sánchez se ha personado en nombre y representación de D.ª. Blanca , mediante escrito de fecha 7 de octubre de 2015, como parte recurrente.
Por providencia de fecha 17 de Febrero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 11 de marzo de 2016 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal informa mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2016, oponiéndose a la admisión de los recursos. El recurrido no a presentado escrito de alegaciones.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
Por la parte recurrente se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en juicio verbal de familia, sobre modificación de medidas definitivas, procedimiento cuya tramitación viene ordenada en el Libro IV de la LEC por razón de la materia, siendo el cauce de acceso a casación el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16ª.1.5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
En el recurso de casación, se dice interponer con base a la infracción de normas aplicables para resolver cuestiones objeto del proceso, siendo recurrible la sentencia, dado que la misma se dicta para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, vulnerándose los derechos fundamentales del art. 10 y 14 de la CE , sobre dignidad de la persona e igualdad y también en referencia al derecho a los alimentos, por la Ley de Protección del Menor, Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en 1990. Alega igualmente que la resolución del recurso presenta interés casacional.
En el desarrollo de los motivos, en el primero alega la infracción de los arts. 145 , 146 y 147 CC . Alega que ha quedado acreditado en autos que debe aumentarse la cantidad que el padre debe pagar por alimentos a la hija y la sentencia lejos de hacerlo, la ha suprimido. Alega que la sentencia recurrida basa su fallo en que existe falta de prueba, alegando que se silencia y ocultan la realidad de sus ingresos, y entiende que probó de forma absoluta lo contrario. Y en el segundo, alega infracción por inaplicación de la pacifica jurisprudencia del TS, ya que en la sentencia recurrida se obvia el derecho de la menor edad a obtener una pensión de alimentos, que como se ha probado, les es necesaria.
El recurso extraordinario por infracción procesal se basa en el art. 469.1.3 º y 4º de la LEC , por infracción de las normas procesales previstas en los arts. 265 y 270 de la LEC en relación con el art. 24 de la CE , al no admitir indebidamente prueba consistente en la documental aportada con el recurso de apelación.
Los antecedentes son los siguientes: se interpone demanda de modificación de medidas por ambas partes, que se acumulan, en que se solicita el cambio de custodia a favor del padre del hijo, con supresión de la obligación de abonar pensión de alimentos por él, y la compensación de la pensión de alimentos que él debe abonar por la hija, bajo la custodia de la madre, por la que esta deba abonar por el hijo, al pasar a estar bajo la custodia del padre. Dictada sentencia en primera instancia, como consecuencia del acuerdo de los progenitores, se aprueba, que la custodia del hijo pase al padre, extinguiendo su obligación de pago de la pensión de alimentos, y que la custodia de la hija continúe bajo al madre, discutiéndose solo si procede suspender o compensar el pago de los alimentos de la hija por parte del padre con los que él asume del hijo cuya custodia asume; la madre no solo solicita se mantenga la obligación del padre sino que pide un aumento a 600,00 euros mensuales. Ante ello la sentencia acuerda que dado que cada progenitor asume la custodia de cada uno de los hijos, que cada uno se haga cargo de los alimentos de aquél cuya custodia asume.
Interpuesto recurso de apelación por la madre, se dicta sentencia por la Audiencia Provincial, desestimando el mismo. En esencia la AP resuelve que la pretensión de la apelante nace de una ausencia de prueba como debiera, ex art. 217 LEC , de las posibilidades del alimentante y de las propias, ambos silencian u ocultan la realidad de sus ingresos, no facilitando la labor de investigación del juzgador, silenciando el rendimiento.
El recurso de casación, a pesar de las alegaciones del recurrente no puede prosperar por las siguientes razones:
i) Inadmisión por defectuosa formulación del recurso al alegar la vulneración de derechos fundamentales, 10 y 14 de la CE y por tanto utilizarse una vía inadecuada y alegar además que el asunto presenta interés casacional ( art. 483.2.2º en relación con el art. 477.2 LEC ). El recurrente por tanto y además, anuncia dos modalidades, siendo que estas son excluyentes entre sí, lo que justifica la inadmisión.
ii) Inadmisión de recurso de casación por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al no citar ninguna sentencia ( artículo 483.2.3º de la LEC ). La justificación del interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, exige la cita de al menos dos sentencias de esta Sala o de una dictada en Pleno, lo cual no ha sido cumplimentado por el recurrente, lo que justifica la inadmisión.
iii) Inadmisión del recurso de casación por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida, pretendiéndose una revisión de los hechos probados o una valoración global de la prueba ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ).
En efecto, la sentencia recurrida confirma la de primera instancia que no solo no aumenta el importe de pensión de alimentos a pagar por el padre a la hija, sino que extingue la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio respecto de la hija común, atendiendo a los hechos que resultan de la valoración de la prueba (son mayores los gastos del hijo que ha pasado a vivir con el padre que los de la hija que queda bajo la custodia de la madre, sin que esta contribuya a ellos) y a que cada uno de los progenitores asume la custodia de cada uno de los hijos.
Estos son los hechos sobre los que la Audiencia Provincial y anteriormente el Juzgado de Primera Instancia, concluye la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija.
De esta forma el recurso de casación se formula desde la disconformidad con la valoración de las circunstancias concurrentes, sin que respetadas las mismas exista infracción de la doctrina jurisprudencial invocada.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones.
La improcedencia del recurso de casación determina en todo caso la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC sin que se haya presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de, D.ª Blanca , presentó el día 25 de febrero de 2015, escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 10 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5ª), en el rollo de apelación n.º 215/14 , dimanante de los autos de Modificación de Medidas n.º 320/13 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Granada, quién perderá los depósitos constituidos.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta Sala y por la Audiencia Provincial a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
