ATS, 20 de Abril de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:3284A |
| Número de Recurso | 1797/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Constancio , presentó, escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 31 de marzo de 2015, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª), en el rollo de apelación n.º 32/15 , dimanante de los autos n.º 374/11 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santiago de Compostela.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador D. Alberto Hidalgo Martínez, presentó escrito ante esta Sala en fecha 2 de julio de 2015 en nombre y representación de D. Constancio como parte recurrente. No ha comparecido ante esta Sala la parte recurrida D.ª Marisa . Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por tener concedido el beneficio de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 2 de diciembre de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
La parte recurrente ha formulado alegaciones por escrito de fecha 22 de diciembre de 2015, manifestando su disconformidad con las causas de no admisión, puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 17 de junio de 2015 manifiesta su conformidad con las mismas, entendiendo que procede la inadmisión del recurso. La parte recurrida no ha presentado escrito de alegaciones.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia en un juicio sobre guarda y custodia de menores cuya tramitación se ordena por razón de la materia en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por consiguiente con a casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar el interés casacional.
En el escrito de interposición la parte recurrente alega que la resolución del recurso presenta interés casacional al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC y señala como preceptos infringidos los artículos 92 , 96 y 103 del CC en orden a las restricciones establecidas en el ejercicio de la patria potestad y las comunicaciones y estancia del hijo con el progenitor no custodio, que vulneran el principio del interés el menor y que han sido impuestas sin causa justificada. Alega el interés del menor y aporta copias de cuatro sentencias de otras tantas audiencias, en concreto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª de 3 de abril de 2006 , la de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, Sección 5ª, de 21 de octubre de 2005 , la de la Audiencia Provincial de Asturias de 12 de noviembre de 2007 y la de al Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 6 de octubre de 2006 , y la STS de 20 de noviembre de 2013 .
Constituye el objeto de la sentencia recurrida un procedimiento de fijación de medidas definitivas, procedimiento que fue tramitado en atención a su materia, con la consecuencia de que el cauce de acceso a la casación viene determinado por el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC mediante la acreditación de la existencia de interés casacional, lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente, porque en cuanto a la justificación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, solo cita la STS 20 de noviembre de 2013 , de forma que no se justifica esta modalidad de interés casacional, puesto que para ello es exigible que se citen al menos dos sentencias de la Sala Primera, y que se manifieste por el recurrente en su escrito, cómo, cuándo, y de qué forma se opone la sentencia recurrida al contenido de las mismas, y así lo expresa igualmente el Acuerdo de la Sala Primera de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, lo que no cumple la parte recurrente en su escrito, pues solo menciona una sola sentencia de esta Sala, es decir una sola, y no al menos dos, que es lo exigido, y además no hace razonamiento alguno de porqué la sentencia recurrida se opone concretamente a la doctrina de esa sentencia que cita.
Tampoco acredita el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, puesto que lo que hace la parte, es solamente aportar copias de sentencias de cuatro audiencias provinciales, en concreto las de la Audiencia Provincial de Zaragoza Sección 4ª de 3 de abril de 2006 , la de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, Sección 5ª, de 21 de octubre de 2005 , la de la Audiencia Provincial de Asturias de 12 de noviembre de 2007 y la de al Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 6 de octubre de 2006 ; y no se justifica por cuanto se exige, por el Acuerdo de la Sala Primera de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, para justificar este elemento de interés casacional, que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas de una misma sección de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial, de forma que no se justifica este elemento, puesto que se aportan copias de cuatro, de otras tantas audiencias, como ya se ha dicho arriba, de forma que no se distinguen dos sentencias, de una misma audiencia, con un criterio jurídico ,contrapuesto con otras dos, de audiencia o sección diferente de las anteriores, por lo que no se acredita el interés casacional alegado, justificación que corresponde siempre a la parte recurrente.
La anterior causa es suficiente para la no admisión del recurso ; no obstante, a mayor abundamiento, también incurre el recurso en inexistencia del interés casacional alegado, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La sentencia recurrida, aplicando la jurisprudencia de la Sala sobre el prioritario interés del menor ,que se dice infringida en el recurso, tras la valoración probatoria conjunta, concluye que la custodia del menor debe ser de la madre, al no haberse probado incorrección alguna en los dictámenes psiquiátricos de las doctoras Segade (especialista del Servicio Gallego de Salud) y Pampín (Médico Forense), y existir informes de los servicios sociales de los distintos sitios en donde ha residido el ahora recurrente, y del equipo psicosocial, por lo que concluye que el recurrente tiene patología de ideación delirante de perjuicio, que ha afectado a la conducta con su hijo, y que aunque el ahora recurrente habría normalizado en cierto modo su vida, justifica que la guarda y custodia se conceda a la madre y que se establezcan ciertas limitaciones al ejercicio ordinario de la patria potestad del padre en relación a aspectos médico sanitarios y previsión de un régimen inicial de visitas tuteladas, a lo que hay que añadir que la audiencia tiene en cuanta que el padre no ha visto al menor desde agosto de 2013 y ni siquiera consta que se hubiera intentado desde que el menor se encuentra residiendo en Granada, pese a la relativa cercanía con la actual residencia del padre.
A la vista de lo expuesto la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia de esta Sala en materia de interés del menor, sino que se limita a aplicarla al caso concreto. La parte recurrente configura el recurso de casación, como un escrito de alegaciones, al margen de la valoración probatoria efectuada por la resolución recurrida y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia, que si se respeta la base fáctica de la sentencia de apelación, no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente. El recurso de casación exige el planteamiento de cuestión jurídica sustantiva permaneciendo incólumes los hechos declarados probados en la instancia y el interés casacional en la resolución del recurso ha de proyectarse sobre la aplicación de la norma y doctrina jurisprudencial sobre la misma y no sobre la valoración de la prueba.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC , sin que haya presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, que no se ha personado ante esta Sala, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Constancio , contra la sentencia dictada, con fecha 31 de marzo de 2015, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 32/15 , dimanante de los autos nº 374/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santiago de Compostela.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal solo a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal, y por la audiencia provincial a la parte recurrida no comparecida ante esta Sala, a través de su representación procesal en apelación.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
