ATS, 20 de Abril de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:3279A |
| Número de Recurso | 2493/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Leopoldo , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 26 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª), en el rollo de apelación n.º 2634/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 796/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Sevilla.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª Susana Escudero Gómez ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta Sala, en nombre y representación de D. Leopoldo como parte recurrente. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por ser beneficiaria de justicia gratuita,
Por providencia de fecha 27 de enero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 3 de febrero de 2016 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, La parte recurrida no ha presentado escrito de alegaciones. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 23 de febrero de 2016, solicita la inadmisión del recurso de casación.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un procedimiento de divorcio, cuya tramitación viene ordenada en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil por razón de la materia, por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación, se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC alegando interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto a los criterios interpretativos del artículo 91 , 92 y 159 del Código Civil . En concreto, las relaciones entre los progenitores en orden al establecimiento de la guarda y custodia y los más beneficioso para el interés del menor. Cita en apoyo, del interés invocado la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2012 , que establece como elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la voluntad de los hijos, especialmente cuando por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones, si bien no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta, en orden a determinar la mejor opción para proteger sus intereses
En el desarrollo argumental del motivo, el recurrente entiende que el cambio de guarda y custodia no garantiza la protección del menor.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causas de inadmisión por falta de cumplimiento de los presupuestos para su admisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículos 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 LEC ), porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La parte recurrente mantiene la oposición a la doctrina jurisprudencial ofreciendo su propia visión de las circunstancias a las que atiende la sentencia recurrida para mantener la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor, pero si se respetan las circunstancias concurrentes a las que atiende la sentencia recurrida como resultado de la valoración de la prueba y su ratio decidendi, no existe el interés casacional alegado.
La sentencia recurrida atiende a que ha sido la madre quien desde su nacimiento se ha dedicado a su cuidado y atención de la familia, teniendo la colaboración del padre desde que este se quedó en situación de desempleo, teniendo en cuenta que el horario laboral de la madre coincide con el horario escolar de los menores y que el padre realiza trabajos esporádicos sin sujeción a horario alguno y la declaración del menor que manifestó su deseo de seguir conviviendo con su madre. Estas son las circunstancias a las que atiende la sentencia recurrida para aplicar la consecuencia jurídica, resolviendo acordar el sistema de guarda más beneficioso para los menores.
En consecuencia la recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la solución que adopta la sentencia recurrida al atribuir a la madre la guarda y custodia, pero sobre su propia valoración y discrepancia con las circunstancias concurrentes a las que atiende la sentencia para entender que la guarda y custodia atribuida a la madre, no puede resultar beneficiosa para los menores. Respetados los hechos y resolviendo la sentencia en razón del interés prioritario de los menores no existe el interés casacional alegado. En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial citada resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de la causa de no admisión, en los términos expuestos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC , y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.
-
) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Leopoldo , contra la sentencia dictada, con fecha 26 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 2634/14 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 796/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Sevilla.
-
) DECLARAR FIRME dicha resolución.
-
) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, que deberá notificarla a la parte recurrida no personada, a través de su representación en el rollo de apelación, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano solo a la parte recurrente comparecida ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
