SJMer nº 1 69/2016, 24 de Febrero de 2016, de Bilbao
| Ponente | MARCOS FRANCISCO BERMUDEZ AVILA |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2016 |
| ECLI | ES:JMBI:2016:773 |
| Número de Recurso | 384/2015 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1
DE BILBAO (VIZCAYA).
Barroeta Aldamar, 10, planta 3ª.
CP 48001
Tfno: 94 401 66 87.
Fax: 94 401 69 73.
SENTENCIA Nº 69/2016
En Bilbao, a 24 de febrero de 2016.
Procedimiento : J. Ordinario 384/15
Demandante : ASUA CARTERA FINANCIERA, S.L. ("ASUA").
Procurador/a Sr/Sra: Lorena Elósegui.
Letrado/a Sr./a: Antonia Magdaleno.
Demandado/a/s : BANKIA, S.A.
Procurador/a Sr/a.: Esther Alonso.
Letrado/a Sr./a.: Jorge Capell.
Sobre : RESPONSABILIDAD POR FALSEDADES Y OMISIONES DEL FOLLETO INFORMATIVO DE LA OPS DE ACCIONES DE BANKIA. INVERSOR CUALIFICADO. TRAMO INSTITUCIONAL.
Vistos por mí, MARCOS BERMÚDEZ AVILA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao, los presentes autos.
PROCESALES
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LA DEMANDA.
Solicita la mercantil demandante, en su condición inversora que suscribió acciones del tramo institucional de la OPS llevada a cabo por BANKIA en julio de 2011, el dictado de una sentencia que (i) "declare la responsabilidad por folleto de BANKIA, ex art. 28.3 de la LMV , y condene a BANKIA a pagar a ASUA, la cantidad de 1.594.597,97 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios , más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda. (ii) Subsidiariamente , declare la responsabilidad de BANKIA, ex art. 1.101 del CC , por incumplimiento de las obligaciones de transparencia e información completa y veraz de su situación financiera y patrimonial como emisor de la Oferta Pública de Adquisición llevada a cabo en el mes de julio de 2.011 y condene a BANKIA a pagar a ASUA la (misma) cantidad, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda". Y al pago de las costas.
En apoyo de su pretensión alega, en síntesis, los siguientes hechos: (i) La OFS y el depósito del folleto informativo. El folleto informativo correspondiente a la emisión de acciones realizada el 20 julio de 2.011 fue depositado en la CNMV el 29 de junio de 2.011 (doc. 9). (ii). La adquisición de las acciones por la demandante . ASUA GRUPO y ASUA han mantenido una estrecha vinculación comercial con la demandada y su predecesora (CAJA MADRID) siendo ésta una importante fuente de financiación de los proyectos desarrollados por las diferentes mercantiles que conforman el grupo. En este contexto, BANKIA pidió apoyo a la OPS e invitó a la compra de acciones (doc. 5, correo electrónico de 15.07.11), autorizando a mi representada a la disposición de fondos necesarios para la compra con cargo a una cuenta de crédito (doc. 6 y 7, carta de fecha (carta de fecha 19.07.11 remitida por ASUA y extracto de movimientos). (iii) Omisión de información por parte de BANKIA y suministro de información no veraz en el proceso de salida a bolsa. Análisis del folleto informativo. La información ofrecida al público en el folleto informativo no reflejaba la realidad de la situación financiera y patrimonial de la entidad (lo que queda constatado con el informe pericial acompañado como doc. 10): (a) Omisiones. 1. Falta de información histórica económico financiera de la entidad. Se reconoce en el propio folleto el "riesgo derivado de la falta de historia operativa y financiera de Bankia como grupo integrado". 2. No aportación a la CNMV de las cuentas anuales auditadas de los tres últimos ejercicios (aunque ello era posible al amparo de la excepción que prevé el art. 12.2 del RD 1310/2005 , no debiera haberse autorizado teniendo en consideración el elevado riesgo de la operación y demás circunstancias que se daban en aquel momento). 3. Otras omisiones detectadas por el perito : perspectivas de beneficios futuros; gestión del gap de liquidez. (b) Inexactitudes: 1. Cuenta de resultados . Según constata el perito, se produce una injustificable diferencia, de miles de millones de euros, entre los beneficios que registra la cuenta de resultados de las CCAA iniciales del 2.011 y las reformuladas de ese mismo ejercicio por el equipo de D. Cirilo ( de unos beneficios de 91 M de euros de manera individual y 88 M para el grupo se pasa a unas pérdidas cercadas a los 3.000 M de euros ), que derivan de errores en la valoración de activos, sus pérdidas y deterioros, anteriores a los estados financieros de 31.03.2011, que sirvieron de base para la elaboración del folleto informativo. 2. Patrimonio neto . Lógicamente, los anteriores ajustes en la cuenta de resultados tiene su correspondiente reflejo en el balance de la entidad, disminuyendo la cifra total de patrimonio neto y pasivo en el importe de las pérdidas surgidas con motivo de la reformación de las cuentas anuales del ejercicio 2.011. 3. Valoración de los activos. Los ajustes realizados en las CCAA se atribuyen a los errores en la valoración de activos que se arrastran desde ejercicios anteriores y que no fueron corregidos al elaborar la información financiera de 31 de marzo puesta de manifiesto a los inversores en el folleto informativo. (iii) Daños patrimoniales sufridos por ASUA. (iii. a) La demandante invirtió 1.600.001,25 euros en la compra de 426.667 acciones de BANKIA, a 3,75 euros cada una de ellas (doc. 5, 6 y 7). . (iii.b) Actualmente la inversión ha perdido el 99.66% de su valor. Concretamente a fecha 10 de abril de 2.015, las acciones adquiridas tienen un valor de 5.473.278 euros a 1,283 euros cada una de ellas, según cotización del mismo día. Y no solo se ha producido una reducción del precio de la acción sino una reducción en el número de acciones tituladas por ASUA, ello como consecuencia de la agrupación de acciones (100 antiguas por 1 nueva acción), o contrasplit , llevada a cabo en abril de 2.013 en la última fase del proceso de recapitalización (lo que supuso que ASUA pase a tener 4.266 acciones). (iii.b) El valor de las acciones se desplomó cuando públicamente se conoció la necesidad de provisiones de la demandada, evolución a la baja desde ese momento debida al escosa valor de los títulos antes de su emisión y la situación financiera y patrimonial real de la emisora que fue ocultada en el momento de la OPS. Con independencia de calificación minorista o profesional del cliente, no hay herramienta posible al alcance de ninguno de los inversores, siquiera al del inversor más cualificado posible, que hubiera permitido conocer que los estados financieros de BANKIA no reflejaban la imagen fiel y se ocultaron los riesgos y pérdidas. Sólo una auditoría completa e independiente de BANKIA que, es obvio, no está al alcance de ninguno de los inversores, podría haber permitido tal conocimiento.
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LA CONTESTACIÓN DE BANKIA.
Se opone íntegramente a la estimación de la demanda con los siguientes argumentos, recogidos, en síntesis de su escrito de contestación:
(i) La demandante. ASUA es un "inversor profesional" en el sentido de la LMV y participó como tal en el tramo institucional de la OPS, con lo que ello implica a nivel de conocimientos de la operativa y, en concreto, de la fijación del precio de la acción. (ii) El folleto informativo . (ii.a) El folleto informativo no es de aplicación a los inversores institucionales. Precisamente el art. 30 bis de la LMV contempla la excepción de la obligación de elaborar un folleto en los supuestos de ofertas dirigidas exclusivamente a inversores cualificados. En el caso de inversores cualificados, a diferencia del minorista, su conocimiento del mercado y de los instrumentos financieros es suficiente para adoptar decisiones inversoras, sin necesidad de un folleto. (ii.b) la información financiera suministrada por BANKIA a los inversores era real, veraz, objetiva y actualizada, cumpliendo con la normativa aplicable, tanto nacional como de la Unión Europea. (ii.c) Los riesgos de la inversión especificados en el folleto informativo eran los siguientes : riesgo de pérdida total de la inversión, riesgo inmobiliario, riesgo de crédito, riesgos por las inversiones en otras sociedades, riesgo de liquidez, riesgo de pérdida de acceso a la información interbancaria, riesgo en caso de resultado negativo en los stress tests , riesgos por cambios normativos y mayores requerimientos de capital, riesgo por pérdida de la confianza en la economía española, riesgo por la integración de las siete cajas, riesgo por la falta de historia financiera de Bankia y otros riesgos. De todo ello se desprende que las advertencias contenidas en el folleto informativo eran explícitas, nítidas y contundentes. (iii) El proceso de contratación de las acciones por ASUA . Información facilitada a la actora. El servicio contratado por ASUA fue el "depósito y administración de valores" (doc. 21), por lo que se trata de "servicios auxiliares" y no de "servicios de inversión" (art. 63.1), entre los que sí se encuentra el "asesoramiento en materia de inversión". (iv). La solicitud de indemnización de daños y perjuicios carece de fundamento legal alguno. Las CCAA de Bankia reflejaban la imagen fiel de la compañía. Todos los informes de auditoría realizados sobre las CCAA e intermedias concluyeron con una opinión favorable, en la que el auditor afirmaba que la información examinada suministraba una imagen fiel de las respectivas sociedades (supervisión y aprobación de la salida a Bolsa por el Banco de España y la CNMV, auditorías sin salvedades de las CCAA de las Cajas que componían el grupo así como de las consolidadas de BFA Y Bankia, superación de los test de estrés europeos). La evolución posterior de la acción de Bankia fue análoga a la del resto de entidades. La reformulación de las cuentas anuales de Bankia se produjo por hechos sobrevenidos e impredecibles (como reconoce el FROB en las diligencias previas seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4). ( v) Subsidiariamente, se solicita la moderación de la indemnización, en atención a la diligencia prestada por BANKIA y a la buena fe de sus actuaciones.
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Objeto del pleito.
La demandante, inversora cualificada que...
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