ATS 555/2016, 3 de Marzo de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:3179A |
| Número de Recurso | 10942/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 555/2016 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 1293/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 2418/2015 del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 , en la que se condena al acusado Doroteo , como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA DE 18.133,26 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago y al abono de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora Dña. Alicia Tejedor Bachiller, en representación de Doroteo , con base en los siguientes motivos:
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- Infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , vulneración del art. 24 de la CE , por presunción de inocencia.
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- Infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim ., por no aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 CP .
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- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por infracción de norma sustantiva del art. 89 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
A) El recurrente alega en el primer motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , vulneración del art. 24 de la CE , por presunción de inocencia.
Considera que no ha quedado acreditado que tuviera intención de traficar con la droga. Siempre manifestó que era para su propio consumo.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado, y que el destino de la droga que le fue incautada era el tráfico.
En los Hechos Probados se establece que llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Panamá, el acusado Doroteo , trayendo en el interior de su organismo 64 cilindros contendiendo todos ellos una sustancia que analizada resultó ser cocaína con el peso y grado de pureza que a continuación se indican:
-tres cilindros de 7,609 gramos, 7,348 gramos, 7,333 gramos con una pureza del 63,8%;
-ocho cilindros con una pureza del 65%, de 7,329 gramos, 7,135 gramos, 6,979 gramos, 8,103 gramos, 7,353 gramos, 7,137 gramos, 7,562 gramos y 7,488 gramos;
-once cilindros, con la misma pureza del 65%, de 81,243 gramos en conjunto;
-nueve cilindros de 7,527 gramos, 7,389 gramos, 7,490 gramos, 7,460 gramos, 7,758 gramos, 7,621 gramos, 7,708 gramos, 7,422 gramos y 7,644 gramos con una pureza del 63,1 %;
-un cilindro de 7,519 gramos con una pureza del 63,4%;
-un cilindro de 6,316 gramos con una pureza del 61,2%;
-un cilindro de 6,840 gramos con una pureza del 72,1%;
-un cilindro de 7,587 gramos con una pureza del 60,3%;
-dos cilindros de 7,316 gramos y 7,382 gramos con una pureza de 61,9%;
-un cilindro de 7,388 gramos con una pureza del 63,3%;
-tres cilindros de 7,484 gramos, 7,573 gramos y 7,456 gramos con una pureza del 63,1%;
-cuatro cilindros de 7,545 gramos, 7,443 gramos, 7,391 gramos y 7,194 gramos con una pureza del 64,2%;
-ocho cilindros de 7,617 gramos, 7,620 gramos, 7,522 gramos, 7,665 gramos, 7,575 gramos, 7,485 gramos, 7,680 gramos y 7,293 gramos con una pureza del 63,1%;
-cinco cilindros de 7,822 gramos, 7,328 gramos, 7,341 gramos, 7,536 gramos y 7,561 gramos con una pureza del 62,9%;
-cinco cilindros de 7,694 gramos, 7,579 gramos, 7,419 gramos, 7,695 gramos y 7,570 gramos con una pureza del 63,6%.
La cantidad total a que ascendía la cocaína que transportaba el procesado asciende a 303,97 gramos de cocaína pura y estaba destinada para su distribución entre terceras personas, sustancia que hubiera alcanzado en el mercado un valor de 18.133,26 euros en su venta al por mayor.
Doroteo ha nacido en Guinea Bissau y tiene nacionalidad portuguesa.
El Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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- La declaración testifical de los agentes que participaron en los hechos, ratificándose íntegramente en el contenido del atestado, en el sentido de los Hechos Probados.
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- La pericial practicada, acreditativa de la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida.
El acusado reconoció portar en el interior de su organismo la droga descrita. Si bien afirmó que era suya y la tenía para su propio consumo.
Esta consideración, de una manera lógica y racional, no fue creíble para el Tribunal que entendió que el transporte de 302 gramos de cocaína, no puede tener otra finalidad que su distribución entre terceras personas pues excede de forma evidente del acopio para propio consumo.
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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A) El recurrente alega en su segundo motivo de casación, infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim ., por no aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 CP .
Considera que el acusado transportaba la sustancia de Panamá a Inglaterra y no a España. El hecho de su detención en España fue accidental. El Tribunal no consideró que transportaba la droga poniendo en peligro su vida, y este era un riesgo no asumible, sino predecible. Dada la escasa droga que portaba nadie en su sano juicio podría plantearse perder la vida por negociar con 300 grms. de cocaína: la droga era suya y para su consumo.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 CP ., en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
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En el presente caso no concurren circunstancias que permitan aceptar la forma atenuada del delito.
El Tribunal afirmó que el hecho no tiene escasa entidad, por la cantidad de droga que introdujo en España, no constando circunstancias personales que permitan plantear una menor culpabilidad del mismo.
Esta conclusión es conforme a Derecho. La cantidad de droga transportada -algo más de 300 gramos de cocaína pura- impide calificar los hechos como de escasa entidad. Por otro lado, no constan efectivamente circunstancias personales en el recurrente que justifiquen la aplicación del tipo atenuado; característica que no puede predicarse de hechos como que el recurrente fuera detenido accidentalmente en España o que, al transportar la droga, pusiera en peligro su vida
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El recurrente alega en el tercer motivo de su recurso infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por infracción de norma sustantiva, art. 89 CP .
Se trata de un ciudadano portugués con residencia en Londres. La misma argumentación para desestimarse la aplicación del art. 368.2 CP ., al entender el Tribunal que se trató de un hecho grave, debió utilizarse para aplicar el art. 89 CP .
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El artículo 89 del Código Penal prevé en su apartado 1º tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015: "las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional".
Asimismo, en su apartado 4º especifica: No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
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El Tribunal en la sentencia razona acerca de la no pertinencia de la sustitución de la pena por la expulsión, al tratarse de un ciudadano de la Unión Europea, y no darse en el presente caso ninguna de las circunstancias que permitirían plantear la procedencia de la sustitución planteada.
Expresamente hace constar, por tanto, la situación del acusado, y ha valorado de manera individualizada las circunstancias concurrentes, por lo que supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala en la aplicación de la medida de expulsión.
La decisión está de acuerdo con la regulación vigente, y no se ve desvirtuada por la alegación del recurrente de que los hechos hayan sido considerados graves por el Tribunal, para aplicar el art. 368.1 y descartar la aplicación del art. 368.2 CP . Lo relevante para decretar la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea, será que represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales. La gravedad del hecho, como puede ocurrir en el presente caso, no determina de manera automática que se deba proceder a la expulsión, como pretende el recurrente.
El recurso, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
