ATS 535/2016, 25 de Febrero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:3178A |
| Número de Recurso | 10867/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 535/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 1439/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 1114/2015, del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 15 días de arresto sustitorio, así como al pago de las costas procesales.
Se acuerda el cumplimiento en España de dos tercios de la pena privativa de libertad impuesta, procediendo la sustitución del tercio restante por su expulsión del territorio nacional y en todo caso, cuando acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad provisional.
Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Pedro Francisco , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Aranzazu Pequeño Rodríguez.
El recurrente alega tres motivos de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción del art. 66.1.6 CP en relación con el art. 368 CP , 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 89 CP , y 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (deber de motivación) y del principio de legalidad (principio de proporcionalidad).
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción del art. 66.1.6 CP en relación con el art. 368 CP .
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El motivo considera objetable la individualización penológica efectuada en la sentencia recurrida. El recurrente no tuvo la disposición de la droga, pues la portaba en su organismo y fue interceptado en el aeropuerto. El inicial estadio de consumación del delito y la ausencia de peligro real para el bien jurídico protegido han de contribuir a una pena menor; las circunstancias del autor no ofrecen más que razones para su disminución. Se trata de una persona que desconoce la cantidad que transporta, ajeno al proceso de adquisición de la droga, a los beneficios y su percepción, y que arriesga su vida. Actuó bajo amenaza y sin ánimo de lucro, confesó los hechos y colaboró, careciendo de antecedentes. Procede imponer la pena mínima.
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El actual art. 66.1.6º CP . permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).
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La sentencia impugnada ha condenado al recurrente a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, porque sobre las 11:30 h del 8-2-15, se encontraba en la Sala de Llegadas Internacionales de la T-2 del aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Lisboa, levantado las sospechas de dos policías nacionales que se encontraban realizando el control de pasajeros, siendo conducido a la sala de rayos X, portando en su interior 28 envoltorios que, tras su análisis oficial, resultó ser cocaína con un peso de 1102 gramos y una pureza del 46,9 al 53,2%. La referida sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 29.702,59 euros en la venta al por mayor. Al acusado le fueron intervenidos 1.000 euros.
La Sala sentenciadora ha fijado la pena antedicha en atención a la cantidad de cocaína transportada, cercana a los 550 gramos de cocaína pura, estando cercana a la notoria importancia -750 gramos- y en atención también a las circunstancias personales del acusado, unas acreditadas, como la ausencia de antecedentes penales y otras que podrían inferirse del riesgo por él asumido al ingerir las bolas de cocaína.
No concurriendo la presencia de circunstancias agravantes ni atenuantes, el Tribunal puede recorrer el marco penológico fijado en el art. 368 CP -de 3 a 6 años de prisión- para imponer la que razone adecuada al hecho. Concurriendo alguna agravante, tendría que fijar la pena dentro de la mitad superior. Concurriendo alguna atenuante, habría de imponer la pena dentro de la mitad inferior de la señalada. Todo ello ex art. 66 del CP , citado en el motivo. La decisión de la Sala resulta justificada, sin que resulte desproporcionada a las circunstancias del hecho y del autor, pues, en efecto, la cantidad de sustancia transportada resulta relevante, siendo un dato objetivo acreditado -a diferencia de otros extremos alegados por el recurrente y no recogidos en el hecho probado-, que se ha valorado como suficiente para fijar la pena en el límite superior de la mitad inferior. No se observa la infracción legal denunciada.
Procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 89 CP .
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Alega el recurrente que se ha aplicado erróneamente el art. 89 CP por haberse acordado la ejecución de la pena con carácter previo a la sustitución por expulsión sin darse las circunstancias de excepcionalidad requeridas por el precepto. La indebida aplicación resulta igualmente de haber acordado la ejecución del máximo legal cumplimiento de la pena -sic-, dos tercios de su extensión, sin alegarse ni existir motivos para ello, cuando se trata de la "excepcionalidad" prevista en el artículo citado. Procede en el caso la sustitución de toda la pena. La sentencia ha aplicado la norma en el sentido más perjudicial para el reo, ofreciendo el motivo las alternativas que entiende más acordes a la intención del legislador.
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Las alteraciones normativas en materia de la expulsión de extranjeros como medida sustitutiva de la pena han sido abundantes, y en tal evolución legislativa se ha podido evidenciar un cambio de la naturaleza de la medida, que siendo inicialmente de carácter imperativo, fue modulándose hasta distinguir supuestos, so pena de convertir el derecho penal en algo ineficaz, sobre todo respecto a ciertos delitos, como son los de tráfico de drogas.
La S.T.S. 21/2004 de 21 de diciembre , nos dice que " la sustitución de la pena por la expulsión en los casos en que bien por no alcanzar la sustancia el supuesto de cantidad de notoria importancia, bien por apreciarse una atenuante- incluso muy cualificada- por una confesión oportuna al ser sometidos al control aduanero, excluiría el efecto coercitivo de la pena y disuasorio de la norma penal, rápidamente se trasmitiría el mensaje, a los países en que se cultiva, elabora y desde donde se comercializa la droga, de la existencia de un importante espacio de impunidad, de un portillo por el que vehicular el tráfico en nuestro país de tales mercancías, con el único riesgo, caso de no llegar éstas "a buen fin", de ser devueltos a su país de origen sin precisar pagar el importe del vuelo y, en el peor de los casos un breve periodo de prisión, durante la tramitación de la causa. "Esa situación supondría un auténtico desarme del Derecho penal, convirtiéndose la facultad judicial del art. 89.1 en instrumento desprotector del bien jurídico tutelado (salud pública) y favorecedor del delito."
El apartado primero del art. 89 CP , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 dispone: Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Conforme a dicha redacción podemos tener en cuenta las referencias normativas que no están reñidas con la libertad de arbitrio existente antes de la misma. Nos referimos a:
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La necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico.
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Restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito ( STS 27-5-15 ).
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El Tribunal sentenciador ha razonado del siguiente modo en el caso de autos: la pena de prisión de cuatro años y seis meses se sustituirá por la expulsión del territorio nacional una vez cumplidos dos tercios de la pena, puesto que la proliferación de hechos como el enjuiciado sería aún mayor si se procediera a la inmediata expulsión a su país de los acusados, produciéndose, así, una sensación de impunidad, lo que nos lleva a apreciar la excepcionalidad a que alude el artículo 89.1 del Código Penal y a acordar la ejecución de la pena en España en los términos expuestos.
Lo que muestra que las discrepancias expresadas por el recurrente carecen de virtualidad para mostrar la infracción legal que el motivo denuncia. Al contrario el Tribunal a quo se ajusta a las previsiones del precepto expuesto, explicando por qué acuerda la ejecución de parte de la pena impuesta.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (deber de motivación) y del principio de legalidad (principio de proporcionalidad).
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Alega el recurrente la falta de motivación en cuanto al proceso de individualización de la pena así como respecto de la perjudicial interpretación del art. 89 CP , que supone una vulneración del deber de motivación de las resoluciones judiciales; asimismo, la imposición de una pena muy superior a la mínima por el art. 368 CP sin motivación alguna supone una vulneración del principio de proporcionalidad de las penas y del principio de legalidad.
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La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.
El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan remitido establecer la gravedad de la culpabilidad y en su caso las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS 16- 06-10).
No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STS 19-1-16 ).
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El Tribunal sentenciador atendió para fijar la pena de prisión a las razones que se expusieron con anterioridad; y ello tras considerar que no se había practicado ninguna prueba tendente a acreditar la concurrencia de un miedo insuperable que alcance un grado bastante para alterar la capacidad intelectiva del acusado; y tampoco las circunstancias de confesión y reparación del daño. La primera, porque el acusado se limitó a reconocer unos hechos que ya habían sido descubiertos por la policía; y la segunda por cuanto basta examinar la declaración judicial del acusado, única prestada antes del plenario, para comprobar que no facilitó información alguna que suponga una cooperación efectiva y eficaz.
La motivación de la pena resulta suficiente para justificar la fijación de la impuesta que lo ha sido, como se dijo, en el límite de la mitad inferior de la legalmente procedente. El principio de legalidad determina una pena de prisión de tres a seis años, y dentro de tales límites, se debe acudir a la gravedad de los hechos y las circunstancias del culpable, que en cada caso son diferentes, considerando el Tribunal las del recurrente ("unas acreditadas, como la ausencia de antecedentes penales y otras que podrían inferirse del riesgo por él asumido al ingerir las bolas de cocaína"). De otra parte, se descarta la existencia de circunstancias atenuantes.
El Tribunal de instancia refiere pues, como fundamento de su decisión, la importancia de la cantidad objeto de la conducta delictiva, circunstancia que completa uno de los presupuestos proporcionados por el Código para la labor de individualización de la pena, la gravedad del hecho, y ese criterio es razonable dada la cantidad de droga empleada.
La pena no aparece desproporcionada, siendo que, en todo caso, se ha impuesto la pena en su mitad inferior, si bien en su límite máximo; habiendo sido la pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal de 6 años de prisión.
De otro lado, ya hemos expuesto que la Sala sentenciadora ha justificado la decisión tomada en orden a la sustitución de parte de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional.
Procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
No obstante todo lo expuesto, como apunta el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso formulado, se hace preciso señalar, respecto de la medida de expulsión acordada en sentencia, que el Tribunal a quo no ha fijado el plazo a que se refiere el art. 89.5 del CP , lo que puede llevarse a efecto por la Sala sentenciadora mediante la aclaración o complemento oportunos.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
