SJCA nº 1 185/2015, 22 de Septiembre de 2015, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2015 |
| ECLI | ES:JCA:2015:2313 |
| Número de Recurso | 154/2015 |
S E N T E N C I A nº 000185/2015
En Santander, a 22 de septiembre de dos mil quince.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 154/2015 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante don Marcelino , representado y defendido por la Letrado Sra. García Martín siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
La Letrado Sra. García Martín presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 17-2-2015 en la que se ordenaba la expulsión con prohibición de entrada en España por aplicación del art. 53.1 a) LODLE.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 22 de septiembre.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
El objeto de la demanda lo constituye la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria que ordena la expulsión con prohibición de entrada por aplicación del art. 53.1 a) LODLE.
Si bien es cierto que la demanda se formulan unos argumentos deslabazados en los que se mezclan resoluciones, tanto del expediente como de las alegaciones en la vista, resulta que el motivo de oposición radica en que el actor es familiar de ciudadano de la UE y que la sanción, en caso de ser procedente, sería desproporcionada dadas sus condiciones de arraigo.
La demandada defiende la resolución combatida aduciendo que concurren datos negativos que justifican un plus de antijuridicidad. Sostiene que no es de aplicación el RD 240/2007 y que nos e dan las excepciones a la expulsión determinadas en la Directiva 2008/115/CE y la reciente doctrina del TJUE.
A la vista de las aclaraciones en el acto del juicio, queda fijado como objeto del pleito la resolución de expulsión y no la previa resolución que acordaba extinguir la autorización de residencia como tampoco lo es la posterior sobre denegación de la tarjeta de ciudadano de la UE que, según parece, ha motivado otro pleito adicional.
Sentado que este es el objeto de juicio, no puede analizarse la legalidad de las otras resoluciones y el debate debe centrarse en los hechos que han motivado la resolución sancionadora.
Consta probado que el actor es padre de dos menores de nacionalidad española, habidos con anteriores parejas y respecto de los cuales no tiene la guarda y custodia. Igualmente resulta que ha sido condenado en dos sentencias penales, la primera de 30-6-2010 a penas de 6 meses de prisión por violencia de género, lesiones y maltrato, 6 meses de prisión por amenazas así como accesorias y en sentencia de 3-2-2015 a nueve meses de prisión por violencia de género. El actor era titular de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo extinguida por resolución de fecha 23-4-2014 notificada el 16-12-2014, respecto de la cual no consta recurso judicial alguno, siendo por ello firme. El 12-1-2015 el actor es identificado por estancia irregular al carecer de permiso incoándose el expediente objeto de este pleito. En fecha 5-1-2015 solicitó junto con su actual pareja, embarazada, inscripción en el registro de Parejas de hecho, procediéndose al inscripción el 13-2-2015 (doc. 10 de demanda, siendo de fecha 17 de febrero la de la notificación). El día 17-2-2015 se dicta sanción de expulsión. Al parecer, según alegaciones de las partes, aceptadas por la administración, el actor habría solicitado la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE que habría sido denegada, motivando otro pleito pendiente de juzgar.
Como puede observarse, al no existir impugnación judicial de la resolución de extinción de la previa autorización, no habría dudas sobre la concurrencia del tipo del art. 53.1.a) LODLE, en cuanto al elemento de la estancia irregular al tiempo de la incoación, dudas que sí existirían de estar pendiente un procedimiento judicial sobre ese tema, lo cual impediría, por tal duda, aplicar el tipo sancionador conforme a la jurisprudencia existente. También consta que el actor no tiene la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE pero también está probado que antes de la resolución aquí impugnada, el actor era pareja de hecho inscrita de ciudadano español y conviviente.
Por ello, antes de analizar el tipo del art. 53.1.a) aplicado y la doctrina del TJUE, la primera cuestión jurídica que se suscita es la relativa al régimen jurídico aplicable para la sanción. Estamos ante un extranjero pareja de hecho de una ciudadana española según inscripción pública. Partiendo de tales datos, se sostiene que procede aplicar el régimen jurídico no de la LODLE sino el establecido en el RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que deroga el Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Así, su art. 2 (la DA 20 ª del RD 2393/2004 introducida por la DF 3ª del RD 240/2007 ha sido declarada nula en STS de 1-6-2010 al establecerse el mismo régimen para familiares de español y de otros ciudadanos de la UE)...
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