SJMer nº 2 19/2016, 12 de Enero de 2016, de Palma
| Ponente | FERNANDO ROMERO MEDEL |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2016 |
| ECLI | ES:JMIB:2016:229 |
| Número de Recurso | 619/2013 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00019/2016
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE PALMA DE MALLORCA
TRAVESSA DE'N BALLESTER, 20
Teléfono: 971219387
Fax: 971219382
FRM
6360A0
N.I.G. : 07040 47 1 2013 0001304
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000619 /2013 -m
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. Amelia
Procurador/a Sr/a. MATEO CABRER ACOSTA
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador/a Sr/a. FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA 19/2016
En la ciudad de Palma de Mallorca a 12 de enero de 2016.
Vistos por mí, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 619/2013, seguidos a instancia del Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de Dª. Amelia , bajo la dirección letrada de D. Francisco J. Ramis Pipoll, contra BANCO POPULAR S.A., representada por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores, y bajo la dirección letrada de D. José Argüelles Pintos, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:
D. Mateo Cabrer Acosta, en la representación antedicha, interpuso ante este juzgado, el día 30 de septiembre de 2013, demanda de Juicio Ordinario contra BANCO POPULAR S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:
"1.-) Se declare la nulidad de la estipulación contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y cancelación de usufructo autorizada por el Notario de Marratxí Sr. Gutiérrez Moreno el 29 de mayo de 2008 y bajo el número 1.086 de su Protocolo que establece una limitación del tipo de interés aplicable cuyo contenido literal es el siguiente: "3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CINCO POR CIENTO".
-
-) Se condene a la entidad demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable del contrato de préstamo suscrito.
-
-) Se condene a la entidad demandada a devolver a DOÑA Amelia las cantidades pagadas de más en virtud de la condición declarada nula, cuantificadas en el momento de interposición de la presente demanda en la cantidad de 6.930'64 euros, o subsidiariamente la que determine el perito judicial si fuere impugnada de adverso, más las que la entidad demandada perciba también de más por razón de la misma cláusula con posterioridad a la interposición de la demanda, con los intereses legales desde la fecha de su cobro hasta la fecha de su devolución.
-
-) Se condene a la entidad demandada al pago de las costas del proceso." .
Segundo .- Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 8 de noviembre de 2013, se procedió a emplazar a la demandada para que compareciese y formulase contestación a la misma., lo que hizo mediante escrito de 12 de diciembre de 2013. La parte demandada tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminó solicitando al juzgado, que dictase sentencia por la que "desestime íntegramente la demanda interpuesta por Doña Amelia contra el Banco Popular y le imponga las costas de este proceso." .
Tercero .- Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 6 de mayo de 2014, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos.
Cuarto .- La cuestión de la posible litispendencia puesta de manifiesto de oficio mediante providencia de 16 de enero de 2014 se resolvió, previos los trámites legales oportunos, mediante auto de 14 de mayo de 2014, que sobreseyó el procedimiento por apreciar la existencia de litispendencia. Este auto fue recurrido en apelación por la parte actora, estimándose el recurso por la Audiencia Provincial mediante su auto de 30 de octubre de 2014, en el que acordó revocar la resolución recurrida y la continuación del procedimiento, por los trámites oportunos.
Quinto.- Tras ello, mediante diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2014, se volvió a convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa, la cual tuvo lugar el 10 de marzo de 2015, compareciendo ambas partes, con el resultado que obra en autos. En dicha audiencia previa se convocó a las partes para la celebración del juicio, que finalmente tuvo lugar el 9 de noviembre de 2015. Al acto del juicio comparecieron las partes en legal forma, y en el mismo se procedió a la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos, tras lo cual los autos quedaron vistos para sentencia.
Sexto.- En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, a excepción del cumplimiento de los plazos legales, debido a la carga de trabajo que soporta el presente Juzgado y a la complejidad de las causas que se siguen ante el mismo.
La primera cuestión a resolver en este pleito es la calificación de la cláusula suelo como condición general de la contratación, ya que la parte demandada niega que pueda considerarse de ese modo debido a que no fue impuesta a la prestataria-actora por el banco, sino que hubo una negociación previa.
Planteada dicha cuestión, se ha de partir del contenido del artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), conforme al cual:
"1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
-
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión" .
Deben concurrir, por tanto, cuatro requisitos para que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación (y así se recoge en la STS 9/05/2013 ):
-
Contractualidad, esto es, que la inserción de la cláusula en el contrato no sea consecuencia del acatamiento de una norma imperativa.
-
Predisposición (en el sentido de cláusula prerradactada)
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Imposición por una de las partes.
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Utilización en una pluralidad de contratos.
Suelen defender, a este respecto, las entidades financieras que dado que la firma del préstamo con garantía hipotecaria va precedida de una negociación, con entrega de una oferta vinculante, regulada minuciosamente en la OM 5 de mayo de 1994, sustituida por la OM de 28 de octubre de 2011, nunca podríamos estar ante una condición general de la contratación. Incluso se decía que no podía ser calificada como tal condición general de la contratación por afectar a un elemento esencial del contrato, el precio y, precisamente por ello, el consumidor conoce la cláusula y la acepta libre y voluntariamente (en este sentido, la SAP Sevilla de 7 de octubre de 2.011 ).
Esta cuestión ha quedado zanjada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en la que el alto tribunal llega a las siguientes conclusiones:
"
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
-
La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario" .
En consecuencia, no habiéndose aportado al proceso prueba alguna en contrario, debe concluirse que estamos en presencia de una condición general de la contratación. En este mismo sentido se pronuncian las sentencias del Juzgado de lo Mercantil de Cantabria de 18 de octubre de 2013 y la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de 21 de abril de 2014 .
Segundo.- En este caso, para determinar la normativa aplicable a la cláusula controvertida, con carácter previo, tenemos que resolver la cuestión relativa a si la actora, en el préstamo hipotecario que contiene la cláusula discutida, ostentaba la condición de consumidora, como defiende la parte actora, o por el contrario, carecía de esa condición, como defiende la parte demandada.
En relación a este punto existen varios elementos que llevan a la conclusión de que la Sra. Amelia no era una consumidora.
El primero de estos elementos es que ha quedado acreditado que el préstamo hipotecario se enmarca en una operación inmobiliaria que tenía como finalidad la promoción de dos viviendas, ya que, en primer lugar, se le concedió un préstamo personal a la Sra. Amelia y a su padre el Sr. Eliseo por valor de 100.000 € (documento nº 2 de la contestación) para la compra del solar donde se iban a construir las viviendas, tal y como pone de manifiesto el documento nº 3 de la contestación, en cuya página 3 se describe la finalidad del préstamo "PRÉSTAMO PUENTE DESTINADO A ADQUIRIR UN SOLAR PARA...
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