ATS 573/2016, 31 de Marzo de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:3128A |
| Número de Recurso | 1892/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 573/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 98/2014, dimanante de Causa 3090/2014 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2015 , en la que se condenó "a Felix , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.2º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, que se sustituye por su expulsión del territorio español, con la prohibición de retorno por un plazo de seis años, y multa de 90 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Felix , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel del Álamo García. El recurrente menciona como motivo susceptible de casación al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por incorrecta aplicación del art. 88 CP -sic-.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- Se formaliza por la representación procesal del recurrente el motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 88 CP - sic-.
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El recurrente menciona en su recurso los arts. 849.1 y 851.1 de la LECrim , así como el art. 25.1 CE , invocando el contenido del art. 89.1 CP , la existencia de error en la apreciación de la prueba, y los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso público sin dilaciones.
En el desarrollo del motivo incide en el carácter facultativo de la decisión del Tribunal para acordar o no la sustitución de la pena impuesta por la medida de expulsión del territorio. En este caso, la medida resulta más lesiva para los intereses del recurrente, entendiendo que, de las circunstancias del delito, por lo poco gravoso y su escasa entidad, su reconocimiento y conformidad con la pena, y el hecho de querer cumplir con su obligación frente a la sociedad, junto a sus circunstancias personales, siendo residente en España desde hace más de tres años, el arraigo social y la situación de su país de origen, sería mucho más adecuado la no expulsión. Ya se le abrió expediente de expulsión según el art. 57.2 de la Ley de extranjería, produciéndose un bis in ídem.
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Las alteraciones normativas en materia de la expulsión de extranjeros como medida sustitutiva de la pena han sido abundantes, y en tal evolución legislativa se ha podido evidenciar un cambio de la naturaleza de la medida, que siendo inicialmente de carácter imperativo, fue modulándose hasta distinguir supuestos, so pena de convertir el derecho penal en algo ineficaz, sobre todo respecto a ciertos delitos, como son los de tráfico de drogas.
Conforme al art. 89 C.P ., reformado por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, podemos tener en cuenta las referencias normativas de dicha reforma que no están reñidas con la libertad de arbitrio existente antes de la misma. Nos referimos a:
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La necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico.
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Restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.
Las hipótesis que se plantean ante los Tribunales deban ser objeto de un examen individualizado, para evitar la ineficacia del Derecho Penal o la lesión de derechos fundamentales del condenado ( STS 27-5-15 ).
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Se declara probado en estos autos -por conformidad de las partes- que el recurrente- sin autorización administrativa para residir en territorio español, sobre las 21.00 h. del 10-7-14, en una calle de Barcelona, entregó a un turista norteamericano a cambio de 30 euros, una bolsita conteniendo 0,33 gramos +/- 0,01 gramos de MDMA, con una riqueza base del 78% +/- 3%.
El único extremo debatido es el de la sustitución de la pena de prisión de 18 meses por la expulsión del territorio nacional, pretensión formulada ante el Tribunal sentenciador por el Ministerio Fiscal. La defensa del recurrente -pakistaní- alegó, para oponerse a la medida, los tres años que llevaba residiendo en España, disponiendo de domicilio, con intención de obtener permiso de residencia por arraigo, previo informe pendiente de elaborar por las administraciones pertinentes. Estos extremos carecen de sustento probatorio, más allá de la identificación del domicilio que inicialmente ofreció la policía, como dato que no se ha corroborado, al no haberse aportado siquiera certificado de empadronamiento. A lo que suma la sentencia que no consta actividad laboral remunerada lícita, ni oferta de empleo -anunciada en la vista-, ni familia directa dependiente del recurrente, ni documentación acreditativa de la intención de tramitar el referido permiso de residencia.
Ante lo cual, la Sala sentenciador acogió la pretensión analizada acordando la sustitución de la indicada pena de prisión por la expulsión del territorio en los términos acordados en la sentencia.
De lo expuesto no se sigue ninguna infracción legal ni constitucional, sino la mera discrepancia del recurrente con la decisión adoptada, que se encuentra justificada de modo suficiente por el Tribunal con argumentos que el motivo no desvirtúa en modo alguno.
Lo que muestra que las discrepancias expresadas por el recurrente carecen de virtualidad para mostrar la infracción legal que el motivo denuncia pues la decisión se ha adoptado de conformidad con lo dispuesto en la norma aplicable al caso, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
