SAP Asturias 47/2006, 6 de Febrero de 2006
| Ponente | BERTA ALVAREZ LLANEZA |
| ECLI | ES:APO:2006:449 |
| Número de Recurso | 78/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 47/2006 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
SENTENCIA Núm. 47/06
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO
MAGISTRADOS: DÑA. BERTA ALVAREZ LLANEZA
D. JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ
En GIJON, a seis de Febrero de dos mil seis.
VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Oviedo, con sede en Gijón, los presentes autos de P. Ordinario nº 588/04, Rollo núm. 78/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón ; entre partes, como apelante "BETA CAPITAL SOCIEDAD DE VALORES SA", representado por el Procurador Sr. Secades Álvarez, bajo la dirección letrada de D. Carmen Temprano Vázquez, como apelado D. Jose Ignacio , representado por el Procurador SR. Suárez García, bajo la dirección letrada de D. Ricardo Fdez Gutiérrez.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2-11-04 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , debo condenar y condeno a la entidad BETA CAPITAL S.V. SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades Álvarez, a que pague al demandante la cantidad de once mil novecientos veintiocho euros con setenta céntimos ( 11.928,70 euros) con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de "BETA CAPITAL SOCIEDAD DE VALORES SA", se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, pasaron los autos al Ponente para resolver.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA BERTA ALVAREZ LLANEZA.
Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda se recurre en apelación.
En la formulada contra Beta Capital S.V. S.A., se interesaba se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 11.928,70 Euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda con costas.
Los hechos en que se fundamenta la petición consisten en una serie de operaciones de compraventa de títulos HSBC 13% XS 114028524 y títulos COMMERZ INTL XSO 134003770 que se detallan en la demanda y que fueron realizadas por la sociedad demandada en su condición de gestora sin que hubiere mediado un mandato expreso por lo que se excedió en el ejercicio de sus funciones. Que no sólo no se informó de la posibilidad de pérdidas sino que, por el contrario, en la información que se le enviaba, estos bonos aparecen asentados como títulos de renta fija por lo que estaba convencido que no existía posibilidad de pérdida.
La cuestión que se somete a consideración de esta Sala y en relación a los mismos títulos, ya ha sido resuelta entre otras en la SS de 27-5-04, 19-4-05, de 24-6-05, 16-9-05 , admitiéndose las dos resoluciones aportadas en esta instancia conforme a lo prevenido en el art. 271.2 LEC , sin perjuicio de valorar las circunstancias concretas en cada supuesto.
En definitiva, como ya se dijo en las mentadas SS de 27-5-04, 19-4-05 y 24-6-05 con cita de la STS de 23-1-03 , "el llamado contrato de comisión mercantil está fuertemente intervenido administrativamente haciéndose especial incidencia en la regulación de la conducta profesional del comisionado en orden a alcanzar la mayor transparencia y así el R.D. de 5-3-93 en su artículo 4 dispone que las órdenes de la propiedad, comitente u ordenante han de ser claras y precisas, sus artículos 6 y 7 imponen la existencia de un registro de operaciones y el 7 el de un archivo justificante de órdenes que si se dan de viva voz deben ser después confirmadas y documentadas y la Circular 3/93 de 29 de Diciembre emitida por la CNMV desarrolla dichas exigencias insistiendo en ellas" y también que "es verdad que la citada Circular de 29-12-2003 prevé, para algún tipo de operaciones, cuando la orden haya sido dada de viva voz que la confirmación pueda producirse si por el receptor de la orden se da cuenta documentada al ordenante en la ejecución de aquella y éste, en un plazo determinado, nada objeta pero también debe ser tenido en cuenta que, en el caso, existe entre las partes un contrato de gestión discrecional y que, como dice la CNMV en su contestación al actor en la reclamación formulada frente a la demandada ante él, el hecho de que el cliente fuera informado de la liquidación de las operaciones no desvirtúa la consideración anterior (que la compra se hizo por la demandada acogiéndose al contrato de gestión y no en atención a una específica orden dada por la propiedad) por cuanto ésta (la propiedad) no tiene porqué tener conocimiento sobre la aptitud o no de los valores adquiridos por la entidad en base al contrato de gestión (folio 42).
Es decir, apoya la afirmación del actor, al ser interrogado, sobre que no conocía la naturaleza intrínseca de esos bonos, y en consecuencia, decimos nosotros, la comunicación posterior de las operaciones relativas a ellos hecha por el recurrente no puede erigirse en hecho suficiente sobre el que construir la presunción de que tanto consintió como conoció cupiendo, en este sentido, recordar que como tiene establecido la sentencia del T.S. de 13-6-2002 (RA 489 ) respecto del mandato, solo cabe pensar en la posibilidad de concurrencia de una ratificación tácita y posterior al acto del mandatario cuando así resulta de los actos concluyentes no bastando el conocimiento por el mandante o la mera noticia del acto pues es necesaria una verdadera voluntad de aceptar el mismo".
También en ambas Sentencias se dice "... que la normativa propende, en beneficio de la transparencia y del usuario, a la confirmación o ratificación posterior de la orden dada de viva voz "debiendo ponderarse que si esto es así y las sociedades como la recurrente...
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