ATS, 16 de Marzo de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2016:3006A |
| Número de Recurso | 1739/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 1463/12 seguido a instancia de Dª Begoña contra INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA, S.A (IVSSA) (hoy ENTE DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA) y CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA GENERALITAT VALENCIANA, Florencia , Nuria , María Antonieta , Celestina , Irene , Regina , Adelina , Edurne , Hermenegildo y Maite , Nazario , Adolfina ; habiendo sido llamados al proceso los firmantes del ERE y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido con vulneración derechos fundamentales, que declaraba improcedente el despido de fecha efectos 27.11.2012 y condenaba solidariamente al Instituto Valenciano de la Vivienda (hoy ENTE DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA) y a la CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA GENERALITAT VALENCIANA en el sentido indicado en el fallo de la sentencia.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 13 de enero de 2015 , que desestimaba el recurso intepuesto en nombre de la empresa el Instituto Valenciano de Vivienda, S.A. (IVSSA) (hoy ENTE DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA), la CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA GENERALITAT VALENCIANA y estimaba parcialmente el recurso entablado por Dª Begoña y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, en el único punto indicado en el fallo de la sentencia de suplicación.
Por escrito de fecha 24 de abril de 2015 se formalizó por la Letrada Dª Mercedes Delgado Pino en nombre y representación de Dª Begoña , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de enero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 13 de enero de 2015 , en la que, con estimación parcial del recurso deducido por la trabajadora recurrente, se revoca la sentencia recurrida en el único punto relativo a la empresa que habrá de ejercitar la opción entre la indemnización y la readmisión, que será aquella de las dos empresas solidariamente condenadas, Ente de Infraestructuras de la Generalitat Valenciana y Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de la Generalitat, sobre la que recaiga la elección de la trabajadora demandante como consecuencia de la declaración de cesión ilegal de mano de obra. La demandante ha venido prestando servicios en el IVVSA en los amplios términos allí constan. El IVVSA tramitó un ERE de extinción, que terminó con acuerdo de dicha empresa con los representantes legales de los trabajadores de fecha 4-5-2012. en dicho ERE se incluyó a la demandante entre los trabajadores cuyo contrato iba a ser primero suspendido, por estar vinculado a una encomienda, por un plazo máximo de 180 días, de modo que, si transcurrido este plazo sin formalizarse encomienda que justificase la continuación, el contrato sería extinguido. A la demandante se le notifica la extinción de su contrato, derivada de dicho ERE, el día 27-11-2012, decisión que, impugnada judicialmente, fue calificada como despido improcedente. Interpuesto recurso de suplicación, la Sala estima único motivo en relación al derecho de opción en caso de cesión ilícita de trabajadores.
Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo en relación a que la consecuencia de la cesión ilegal previa es la nulidad del despido y la readmisión del demandante, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 19 de julio de 2012 (rec. 2200/2011 ). En el caso, la actora ha venido prestando sus servicios como ingeniero técnico agrícola para diversas empresas mediante contratos de obra o servicio sucesivos, a través de una encomienda de gestión que tenía suscrita la empleadora con la Consejería de Agricultura de la Generalidad Valenciana. La actora desarrollaba sus funciones en las dependencias de la Consejería, realizaba los mismos trabajos que los funcionarios, utilizaba los medios materiales de la Generalidad y recibía las órdenes del Jefe del Área de la Consejería. La Inspección de Trabajo levantó un acta de infracción a la Generalidad por cesión ilegal de trabajadores. La última empleadora de la actora le comunica la extinción de su contrato por fin de obra y ésta interpone demanda de despido. La Sala de suplicación desestima la demanda por entender que no existe cesión ilegal. Sin embargo, la sentencia de contraste dictada por esta Sala estima la misma, dado que la cesión ilegal existe cuando se produce un fenómeno interpositorio, en virtud del cual aparece en la posición empresarial quien no es realmente empresario, siendo otro el que se apropia de los frutos de trabajo, lo dirige y lo retribuye. Y en este caso la actora se hallaba incluida en la plantilla de la Consejería, realizando las mismas funciones que los demás funcionarios y trabajando con sus medios materiales y bajo su dirección, por lo que existe cesión ilegal y es nulo el despido de la actora.
Basta una atenta lectura a los términos en los que ha sido planteado el recurso, así como una lectura sosegada de las sentencias enfrentadas dentro del mismo para que se ponga de relieve la inexistencia de la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción. Por lo pronto, ambas sentencias parten de declarar la ilícita cesión de trabajadores, pero, además, como la propia sentencia recurrida afirma "la existencia de cesión ilegal, no lleva aparejada automáticamente la declaración de nulidad del despido, pues para que proceda dicha declaración ha de concurrir alguna de las circunstancias previstas en el art. 122 o en el art. 124.13.3 y 4. de la LRJS ". Así las cosas, la declaración de nulidad del despido en el caso de la sentencia de contraste viene provocada porque en la misma se alego la vulneración de derechos fundamentales, en concreto, la garantía de indemnidad, mientras que en la recurrida se trata de la impugnación de un despido acordado en el marco de un ERE, sin que la indebida inclusión de la ahora recurrente en el ERE determine la nulidad de su despido, al no concurrir ninguno de los supuestos expresamente establecidos en la LRJS. Por lo tanto, la contradicción ha de declararse inexistente.
Articula la recurrente un segundo motivo que con carácter críptico enuncia como la posibilidad de impugnación de un ERE adoptado con acuerdo entre la empresa y la RLT, y asimismo la obtención de la nulidad del despido individual por nulidad del despido colectivo basada en el carácter genérico e impreciso de los criterios de selección de los trabajadores afectados, proponiendo como sentencia de contrate a los efectos de abordar el juicio de contraste a dictada por la Sala homónima de Valladolid de 17 de julio de 2013 (rec. 1183/13 ). La actora venía prestando servicios para el Ayuntamiento de León hasta que, con efectos de 20-6-2012, éste procedió a su despido de conformidad con lo establecido en el artículo 51.1 ET , alegando circunstancias de tipo económico, remitiéndose a tal efecto al acuerdo alcanzado el 25-5-2012 en procedimiento de despido colectivo. La sentencia de instancia desestimó la demanda. Sin embargo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior estima el recurso de la actora y declara la nulidad del despido. Varias son las cuestiones resueltas por esta sentencia, pero en lo que ahora importa al constituir el núcleo de la contradicción:
Se acoge el motivo relativo al incumplimiento por parte de la Corporación demandada de la obligación de comunicar a los representantes de los trabajadores los criterios de selección de los trabajadores afectados por las extinciones de contratos. Razona la Sala que en el caso de autos en la comunicación que dio inicio al periodo de consultas se fijaron criterios genéricos y que no permiten definir, por aplicación de los mismos, qué trabajadores son los afectados; esos mismos criterios, con tal carácter genérico, aparecen también en el texto del pacto suscrito al final del periodo de consultas, si bien en el mismo se remite a un anexo con un listado de trabajadores afectados, aunque ese listado no permite determinar cómo se han aplicado los criterios pactados, ni de tales criterios, dado su carácter abstracto y no jerarquizado, resulta posible determinar si el trabajador despedido había de ser el que finalmente es incluido en el listado u otro. Y el defecto no se subsanó ni durante la negociación ni en la decisión o acuerdo final. En consecuencia, considera que no se han respetado los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al sector público, que deben ser aplicables también en los supuestos de despidos o ceses y tal defecto grave en la tramitación del despido colectivo determina la nulidad de éste -que no consta impugnado- y del despido individual actualmente impugnado.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social respecto de ninguna de las cuestiones planteadas en este recurso.
Por lo pronto, en ambos supuestos se trata de las impugnaciones de extinciones de contratos acordados en el marco de un ERE adoptado con acuerdo, y en cuanto a la concreta cuestión de legitimación que la recurrente reproduce nuevamente ante esta Sala, basta una atenta lectura de las sentencia de contaste para hacer lucir con nitidez que se trata de uno de los excepcionales supuestos en los se faculta al trabajador para poner en cuestión el acuerdo, en el caso, con vulneración de derechos fundamentales. Así, las cosas, en la sentencia de contraste lo que se constata es que los criterios que se fijan en el inicio del periodo de consultas y que posteriormente concretan en el acuerdo, en todo caso, no son adecuados a la finalidad prevista dada la generalidad de los mismos, ya que son criterios genéricos, que no permiten definir qué trabajadores son los afectados y que, además, no respetan los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al sector público, no constando expresamente en la sentencia cuáles sean tales criterios, lo que no permite su comparación con la sentencia recurrida, en la que, los criterios de selección se hallaban suficientemente especificados en el punto 9.2 de la Memoria.
Y, finalmente, plantea un último motivo en relación a que la negociación paralela con trabajadores afectados constituye un fraude de ley y motivo de nulidad del ERE, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 20 de mayo de 2014 (rec. 166/2014 ). Resuelve esta sentencia, con voto particular, el recurso de casación ordinaria interpuesto en el despido colectivo acaecido en Segur Iberica. En la medida en que es anterior al RD-Ley 3/2012, entiende la Sala que puede ser válida y eficaz la negociación durante el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en cada uno de los tres centros de trabajo de la empresa en las provincias de Vizcaya, Álava y Navarra porque no existía comité intercentros, sin que las partes constituyeran una única comisión ad hoc. Añade la Sala que en principio los acuerdos legítimamente alcanzados en Vizcaya y Álava no pueden ser impugnados por los representantes de Navarra. No los considera la resolución comentada legitimados para ello, incluso pese a que el acuerdo alcanzado su centro de trabajo hubiese sido anulado por la AN por haber intentado la empresa una negociación individual con los trabajadores afectados. Entiende la Sala que esa nulidad no contamina los otros dos procesos negociadores ni permite a los representantes del primero impugnar los acuerdos logrados en los otros dos centros de trabajo. Con ello se estima en parte el recurso de la empresa y se confirma sólo la declaración de nulidad respecto al centro de trabajo de Navarra.
Por lo pronto, en la sentencia que se ofrece de referencia se está impugnando por un despido colectivo, mientras que en la recurrida se trata de la impugnación individual de un despido acordado en el marco de un despido colectivo. Tampoco los debates guardan la necesaria identidad, pues mientras que en la sentencia de referencia lo que se cuestiona es el propio proceso negociador, al tratarse del despido colectivo acordado en empresa que cuenta con varios centros de trabajo, alcanzándose en algunos de los centros acuerdo con la representación legal de los trabajadores, y simultáneamente con los trabajadores afectados, debate inédito en la sentencia recurrida, al trascender del propio objeto del proceso.
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS . Sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Mercedes Delgado Pino, en nombre y representación de Dª Begoña contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 13 de enero de 2015, en el recurso de suplicación número 2784/14 , interpuesto por INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA, S.A. (IVSSA) (hoy ENTE DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA); la CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA GENERALITAT VALENCIANA y por Dª Begoña , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Valencia de fecha 28 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 1463/12 seguido a instancia de Dª Begoña contra INSTITUTO VALENCIANO DE VIVIENDA, S.A (IVSSA) (hoy ENTE DE INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA) y CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA GENERALITAT VALENCIANA, Florencia , Nuria , María Antonieta , Celestina , Irene , Regina , Adelina , Edurne , Hermenegildo y Maite , Nazario , Adolfina ; habiendo sido llamados al proceso los firmantes del ERE y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido con vulneración derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
