STSJ Cataluña 32/2016, 20 de Enero de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 32/2016 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 20 Enero 2016 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO 96/2015
Partes: ORANGE ESPAGNE, S.A.U. C/ AJUNTAMENT DEL PRAT DE LLOBREGAT
S E N T E N C I A Nº 32
Ilmos. Sres.:
MAGISTRADOS
D.ª NÚRIA CLÈRIES NERÍN
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
D. JOSE LUIS GOMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a 20 de enero de 2016
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 96/2015 interpuesto por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. representado por la Procuradora Dª Mª CARMEN FUENTES MILLAN contra AJUNTAMENT DEL PRAT DE LLOBREGAT, representado por el Procurador D. JORDI FONTQUERNI BAS.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª NÚRIA CLÈRIES NERÍN, quien expresa el parecer de la SALA.
Por la Procuradora Dª Mª CARMEN FUENTES MILLAN, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra ORDENANZA FISCAL DEL AYUNTAMIENTO DEL PRAT DE LLOBREGAT REGULADORA DE LA "TAXA PER L'APROFITAMENT ESPECIAL DEL DOMINI PUBLIC LOCAL A FAVOR D'EMPRESES EXPOLOTADORES DE SERVEIS DE SUBMINISTRAMENT ESPECIAL", PUBLICADA EN EL BOP DE BARCELONA DE 24/12/2014.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, y continuado el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Aunque no se precisa en el petitum del escrito de demanda, la impugnación de la Ordenanza se ciñe a la telefonía fija. En el escrito de demanda y tras exponer la evolución de la normativa sobre el sector de las telecomunicaciones, sostiene la actora, en resumen, que la Ordenanza en cuestión es nula, al resultar incompatible con las Directivas 2002/20 CE y 2002/21 CE, de obligado cumplimiento, pues la tasa únicamente puede ser exigida a los titulares de redes de telefonía fija, cuando sea necesario para garantizar el uso óptimo de los recursos y, entre otras circunstancias, así esté justificada objetivamente y sea proporcionada al fin previsto, que no es el caso de autos.
A juicio de la demandante, la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012, así como el Auto de 30 de enero de 2014, no limitan sus conclusiones a la telefonía móvil sino a cualquier forma de comunicación electrónica, por lo que no se puede exigir gravamen por telefonía fija a las compañías que no sean titulares de la red. En este sentido se han pronunciado diversos Juzgados de lo Contencioso-administrativo.
Añade que el Tribunal Supremo, en las Sentencias que cita, ha puesto de relieve la necesidad de que se modifique el TRLHL porque no resulta acorde con la normativa comunitaria, pues se establece un gravamen a las compañías que no son titulares de la red y se permite un gravamen que no responde a los requisitos exigidos al consistir en un porcentaje de los ingresos. En consonancia con lo anterior, sostiene la actora que el artículo 24. TRLHL es contrario a la Directiva autorización e igualmente la Ordenanza que se impugna.
Se denuncia asimismo la infracción de los principios de transparencia y proporcionalidad, pues no se publican los costes e ingresos que se supone deben ser compensados por la tasa. Invoca la aplicación directa de la normativa comunitaria en defensa de su pretensión de anulación de la Ordenanza impugnada y, subsidiariamente que el Tribunal plantee una cuestión prejudicial ante el TJUE para que se pronuncie sobre la compatibilidad de la normativa indicada con las Directivas 2002/20/CE y 2002/21/CE.
Por su parte, la representación del Ayuntamiento demandado sostiene, en síntesis, que la Ordenanza se tramitó conforme a las previsiones de los artículos 20, 23 y 24 del RDL 2/2004 y la jurisprudencia dictada en su interpretación acerca de la tasa por aprovechamiento especial, sin que en ningún caso pueda admitirse la equiparación entre la telefonía fija y la móvil pretendida por la recurrente. Considera que la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2012 no alcanza a la telefonía fija, además de que la propia Directiva 2002/20/CE (considerando 33) permite a los Estados miembros modificar los cánones que regula cuando lo consideren justificado y en el mismo sentido el artículo 12 de la Directiva 2002/21/CE y las Sentencias del TJUE de 27-6-2013 y 21-3-2013 . Debe distinguirse entre el aprovechamiento especial del dominio público y el derecho de instalación de recursos, y la normativa y jurisprudencia comunitaria permiten establecer otras figuras impositivas por parte de los Estados miembros.
Por último, mantiene que el porcentaje sobe la facturación es el que fija imperativamente el artículo
24.1.c) del TRLHL y que no existe infracción de los principios de proporcionalidad y transparencia.
Dados los términos del debate, hemos de reiterar ahora cuanto dijimos en nuestra Sentencia número 906 de 17 de septiembre de 2015, dictada en el recurso núm. 540/2014, seguido a instancia de la misma actora contra la Ordenanza reguladora de la "Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general", del Ayuntamiento de Sant Jaume de Llierca, en la que consideramos:
«CUARTO: El punto de partida para resolver la presente controversia ha de ser la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11, C-57/11 y C-58/11) por la que se resolvieron las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo así como las dictadas al respecto por este último.
El TJUE, en respuesta a las preguntas formuladas por la Sala Tercera del TS declaró que:
"1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.
2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo"
. Las anteriores conclusiones no resultan afectadas por la posterior Sentencia del TJUE de 27-6-2013 que cita el Ayuntamiento demandado, dictada en el asunto C-71/12, sobre decisión prejudicial, en la que se declara que el artículo 12 de la Directiva, no se opone a un gravamen a las operadoras de telefonía móvil consistente en la percepción de un impuesto (porcentaje sobre los pagos que cobran las operadoras a los usuarios, equiparable a un impuesto sobre el consumo) y que va a cargo del usuario del servicio).
Sin embargo, lo que se debate en el presente recurso es la percepción de una tasa como contrapartida por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, que es el canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a que se refiere el artículo 13 de la Directiva autorización, artículo éste > según expresa textualmente el TJUE (apartado 19).
Como indicaba la Sentencia TJUE de 12-7-2012 citada, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas, distintos de los previstos en ella, pues la Directiva se configura como una Directiva de máximos.
En cuanto a la Sentencia Tribunal de Justicia UE de 21-3-2013, (nº C-375/2011 ), viene referida a los cánones por uso de radiofrecuencias, de puesta a disposición de las frecuencias y un canon que cubre los gastos de gestión de la autorización, lo que tampoco es de aplicación al caso examinado.
A su vez, por lo que se refiere a la posibilidad de establecer otras figuras impositivas, la Sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de...
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