STSJ Cataluña 91/2016, 5 de Febrero de 2016
| Ponente | MARIA DEL CARMEN MUÑOZ JUNCOSA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2016:1146 |
| Número de Recurso | 299/2013 |
| Procedimiento | RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) |
| Número de Resolución | 91/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso ordinario (Ley 1998) nº 299/2013
Partes: Everardo Y Fidel
C/ DEPARTAMENT DE SALUT
S E N T E N C I A N º 91
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Emilio Berlanga Ribelles
Doña María del Carmen Muñoz Juncosa
Don Jordi Palomer Bou
En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 299/2013, interpuesto por Everardo y Fidel, representados por el Procurador de los Tribunales JAUME CASTELL NADAL y asistidos de Letrado, contra DEPARTAMENT DE SALUT, representado y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª María del Carmen Muñoz Juncosa, quien expresa el parecer de la SALA.
Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución de fecha 25-6-13, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 16-4-13, por la que se le impone unas sanciones de multa por infracción de ley del medicamento. Expediente sancionador núm. NUM000 .
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 26 enero 2016. CUARTO .- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Don Fidel y Don Everardo interponen recurso contencioso administrativo contra la resolución del Conseller de Salut de la Generalitat de Catalunya de fecha 25 de junio de 2013, desestimatoria del recurso de reposición que formularon contra la resolución de 16 de abril de 2013, que les impuso una sanción de multa de 150.000 euros, por la comisión de una infracción muy grave del art 101.2 c) 23ª de la Ley 29/2006, de garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios ; y otra de 600 euros por la comisión de una infracción leve, del art 20.3 e) de la Lley 31/1991 de Ordenación Farmacéutica de Catalunya.
Los demandantes, titulares de una oficina de farmacia en Reus, niegan la comisión de la infracción muy grave tipificada en el art 101.2 c) 23ª de la Ley 29/2006 .
Señalan que no realizaron actividades de venta al por mayor de medicamentos desde su oficina de farmacia, y con anterioridad a la publicación del Real Decreto Ley 9/2011, cesaron en la central de compras que tenían constituida con otra oficina de farmacia en Andalucía y que fue objeto de un expediente sancionador anterior.
Manifiestan que se desprende del listado de compras a sus proveedores, correspondiente al periodo septiembre 2011- abril 2012, que las compras de medicamentos se habían reducido significativamente en el año 2011, una vez que el Real Decreto LEY 9/2011 prohibió expresamente las transacciones entre oficinas de farmacia, quedando reducidas a las imprescindibles para atender las dispensaciones efectuadas en su oficina de farmacia.
Alegan que todos los medicamentos fueron dispensados a pacientes, bien mediante prescripción médica y facturación al Catsalut u otros organismos públicos y mutualidades (ISFAS, MUFACE Y Ayuntamiento de Reus), bien mediante prescripción por facultativo médico y receta privada; y destacan que la farmacia de su propiedad tiene un elevado volumen de dispensaciones mediante receta publica y privada; y en cuanto a la justificación de las mismas señalan que buena parte de los medicamentos se dispensaron a pacientes con cargo al Catsalut y otras mutuas y en las que se realizaron con receta privada, al haberse efectuado todas ellas en el año 2011, más de tres meses antes del requerimiento de la inspección, no se conservaba el justificante al haberse destruido, conforme a lo dispuesto en el art 18.3 del RD 1718/2010 de 27 de diciembre, sobre receta médica y ordenes de dispensación.
Consideran que dada su obligación de destruir los justificantes de dispensación una vez transcurridos tres meses, la Administración no puede aprovechar la falta de aportación de los correspondientes a prescripción médica privada, para imputarles la distribución al por mayor de medicamentos y señalan que al hacerlo quebranta el principio de presunción de inocencia, estando fundamentada la sanción únicamente en la sospecha o conjetura que el Departament de Salut hace, sobre el destino de las partidas de medicamentos que se habían dispensado mediante receta médica privada.
Alegan en segundo lugar la inaplicabilidad en Cataluña del art 101.2 c) 23ª de la Ley 29/2006, por no tener este articulo de la ley 29/2006 el carácter de normativa básica estatal. Señalan que en Cataluña existe un régimen sancionador que tipifica determinadas infracciones y excluye otras, por lo que en este extremo el derecho estatal no puede aplicarse como supletorio.
Por último manifiestan que en cualquier caso, si la Administración considera que la dispensación de medicamentos sin haber conservado la receta medica privada presentada por el paciente, supone un incumplimiento de las funciones y servicios de la oficina de farmacia, debió sancionar esta conducta como una infracción leve, conforme al art 20 de la ley de Ordenación farmacéutica de Cataluña.
Respecto de la segunda de las infracciones por las que son sancionados, los demandantes niegan su comisión y señalan que cumplimentaron en sus exactos términos el requerimiento de información.
L'Advocada de la Generalitat de Catalunya se opone al recurso y alega que fue constatado que durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre y de 2011 y el 15 de enero de 2012, los demandantes adquirieron 48.782 envases de medicamentos sin que justificasen su dispensación, por lo que esta actividad debe considerarse como distribución de medicamentos.
Señala que aunque deba destruirse la receta medica privada, tiene que mantenerse un comprobante o documentación de la dispensación del medicamento, estando admitido por la jurisprudencia la imposición de sanciones en base a prueba indiciaria. Resalta que en este caso hay suficientes datos objetivos, que constituyen los hechos base acreditados, siendo coherente la consecuencia que se extrae de los mismos y precisa que la Administración explicita el razonamiento por el que partiendo de los hechos base, llega a la conclusión de que la conducta infractora fue realizada por los sancionados.
Remarca que teniendo en cuenta el volumen de medicamentos adquiridos por la oficina de farmacia de los actores, no resulta posible dispensar mas de 46.000 fármacos de manera individualizada en tres meses ; y siendo la ratio en Reus de 2.429 habitantes por oficina de farmacia, no hay suficiente demanda en esa población para los fármacos adquiridos en cantidades elevadas por los actores, que equivalen en algunos de ellos, a las dispensaciones de entre 6.971 y 326 farmacias y además sin una demanda previa, no puede entenderse la adquisición de medicamentos por valor de mas de un millón de euros.
Considera aplicable el art 101.2 c) 23ª de la Ley 29/2006 y correcta la calificación de la infracción como distribución ilegal de medicamentos.
Alega por último que la sanción de 600 euros, por incumplimiento del requerimiento de información de fecha 20 de abril de 2012 es conforme a derecho.
Los actores son sancionados por la comisión de la infracción tipificada en el art 101.2.c) 23ª de la Ley 29/2006 de 26 de julio, de Garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Este artículo, en la redacción dada por el RDL 9/2011 de 19 de agosto de 2011, en vigor desde el 20 de agosto de 2011 dispone:
Infracciones.
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Las infracciones se calificarán como leves, graves y muy graves atendiendo a los criterios de riesgos para la salud, cuantía del eventual beneficio obtenido, gravedad de la alteración sanitaria y social producida, generalización de la infracción y reincidencia.
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Constituirán faltas administrativas y serán sancionadas en los términos previstos en el artículo siguiente, las infracciones que a continuación se tipifican:
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Infracciones muy graves:
23ª Realizar, por parte de una oficina de farmacia, actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia, almacenes mayoristas, o bien envíos de medicamentos fuera del territorio nacional.
Los actores sostienen que no han cometido la infracción y se les ha sancionado sin prueba de cargo, siendo falsa la presunción de actividad de distribución que se les atribuye por el Departament de Salut, por el hecho de no aportar justificantes de la...
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