STSJ Asturias 158/2016, 7 de Marzo de 2016
| Ponente | JULIO LUIS GALLEGO OTERO |
| ECLI | ES:TSJAS:2016:640 |
| Número de Recurso | 274/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 158/2016 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO 274/14
RECURRENTES: Dª Amelia, y otro PROCURADOR: Dª DIGNA MARIA GONZALEZ LOPEZ
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD (SESPA)
CODEMANDADA: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR: Dª MARTA SUAREZ VALDIVIESO NOVELLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Julio Luis Gallego Otero
Magistrados:
D. Rafael Fonseca González
D. José Manuel González Rodríguez
En Oviedo, a siete de marzo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 274/14 interpuesto por Dª Amelia y D. Santiago, representados por la Procuradora Dª Digna María González López, actuando bajo la dirección Letrada de D. Luis F. Moreno Fernández, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias (SESPA), representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada la entidad W.R. Berkley Insurance (Europe) Limited Sucursal en España, representada por la Procuradora Dª Marta Suárez Valdivieso Novella, actuando bajo la dirección Letrada de D. Bernardo Ybarra. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.
Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.
Por Auto de 24 de noviembre de 2014 y posterior de 8 de enero de 2015, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente el día 3 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
Las partes recurrentes, quienes actúan en su propio nombre y derecho y en el de su hijo menor de edad, interponen recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta y la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha 12 de enero de 2015, que desestiman la reclamación de responsabilidad patrimonial a consecuencia de la asistencia médica recibida en el Servicio de Salud del Principado de Asturias.
Con la acción ejercitada pretenden se declare la no conformidad a derecho del acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada, y se condene a la Administración y a su aseguradora, solidariamente, a indemnizarles en la cantidad de 410.410,68 € e intereses correspondientes, en las proporciones indicadas para cada una de ellas.
Pretensiones declarativas y de condena que se fundamentan en los siguientes motivos: Concurren los requisitos exigidos en los artículos 106.2 de la Constitución, 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 2 del RD 429/1993, que regulan los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, a causa de un error del diagnóstico, con violación de las más elementales normas de la "lex artis" de los facultativos durante el embarazo hasta el momento del parto, al pasar inadvertida ecográficamente una mutilación del miembro superior derecho del feto. Con esta incorrecta y deficitaria atención sanitaria, se ha producido una pérdida de oportunidades, ya que al desconocer las malformaciones del feto se privó a sus progenitores en tiempo y forma de tomar las decisiones para afrontar su situación y el futuro del niño.
A la demanda se opone la Administración demandada, alegando la presentación extemporánea de la reclamación de responsabilidad patrimonial al haber transcurrido más de un año entre la fecha del nacimiento ( NUM000 de 2012) y la reclamación de responsabilidad, presentada el 13 de noviembre de 2013; con anterioridad (3 de septiembre de 2013) se formula demanda de conciliación y el 23 de mayo de 2013, diligencias preliminares en solicitud de historia clínica y del certificado de seguro, que no tienen efecto de interrumpir la prescripción, como reiteradamente tiene sentado el Tribunal Supremo, al no realizarse en ellas ninguna reclamación ni se imputa ningún tipo de negligencia, ni tampoco hubo un reconocimiento de responsabilidad o negligencia. Y en cuanto al fondo, ausencia de prueba que permite imputar al Servicio de Salud el daño sufrido por el menor, falta la antijuricidad del daño, pues la ausencia congénita del antebrazo y la mano del menor es ajena a su actuación, es más a la luz de los informes incorporados la malformación (la hemimelia) se produjo en un momento tardío como consecuencia de una brida amniótica que no pudo ser vista en los estudios ecográficos practicados porque no existía, si el estudio de la semana 27 presentaba una morfología normal y el de la semana 32, en el momento del parto, existía la lesión, teniendo en cuenta que no se han podido revisar las ecografías entregadas y destruidas por la propia actora y no devueltas por ello para su valoración e incorporación al presente expediente administrativo.
Por parecidos argumentos interesa igualmente la desestimación del recurso la entidad aseguradora de la responsabilidad de la Administración, en particular, por falta de cobertura temporal de la póliza del presente siniestro, por prescripción de la acción, seguimiento del parto de la "lex artis",...
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