SAP Guipúzcoa 5/2016, 8 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE |
| ECLI | ES:APSS:2016:47 |
| Número de Recurso | 2340/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 5/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
e-mail: 200592002@AJU.ej-gv.es
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/004734
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0004734
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2340/2015 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 349/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido/a / Errekurritua: Palmira
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ
Abogado/a/ Abokatua: LETICIA VAZQUEZ LOPEZ DE BRIÑAS
S E N T E N C I A Nº 5/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a ocho de enero de dos mil dieciseis.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles del Procedimiento Ordinario 349/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de BANCO SANTANDER S.A. apelante -demandado, representado por el Procurador Sr. D. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por el Letrado Sr. D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, contra Dª. Palmira apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. D. JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y defendida por la Letrada Dª. LETICIA VAZQUEZ LOPEZ DE BRIÑAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de abril de 2015 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 30 de abril de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastian, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. FERNÁNDEZ en nombre y representación de Dª Palmira contra el Banco Santander S.A., debo: 1.- Declarar la nulidad del contrato de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por Fagor Electrodomésticos S. Coop. de fecha 19 de julio de 2006 y, las órdenes emitidas al efecto, por falta de consentimiento o por vicio de error en el consentimiento prestado por la actora, con la obligación de restitución de lo recibido por una y otra parte, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de los cargos y abonos realizados como consecuencia de la suscripción de las indicadas aportaciones financieras subordinadas, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se realizó durante su vigencia, debiendo devolver Banco Santander la correspondiente cantidad, a la que se aplicará, desde la fecha de interposición de la demanda, el interés legal del dinero y luego el interés de mora procesal desde que se dicte la resolución que pueda dictarse en ejecución de sentencia cuantificando dicha suma principal, hasta el día en que definitivamente se restituya el importe debido, pasando en ese momento las aportaciones financieras subordinadas a titularizarse por la entidad demandada; b) Se condena a la entidad bancaria demandada al pago de la totalidad de las costas ocasionadas por la tramitación de este procedimiento.
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de diciembre de 2015.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
La entidad apelante Banco Santander S.A., recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que, estimando la demanda formulada por Dª Palmira, declara la nulidad de la orden de suscripción de aportaciones financieras subordinadas de Fagor, formalizada entre la demandante y Banco de Santander, con fecha 19 de julio de 2006, con la obligación de restitución de lo recibido por una y otra parte, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de los cargos y abonos realizados, debiendo devolver el Banco de Santander la correspondiente cantidad con el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda, intereses procesales y costas.
El banco recurrente alega en primer lugar que hay que atenerse a los hechos controvertidos y fijados en los escritos de demanda y contestación, teniendo en cuenta que la actora construye su solicitud de declaración de vicio en su consentimiento en el hecho de que en el momento de contratar la adquisición de las AFSF, creía estar suscribiendo un depósito a plazo fijo, totalmente seguro, y que le permitía recuperar su dinero en cualquier momento. Ante lo que hay que señalar que no es lo mismo suscribir un contrato creyendo contratar otro producto, que contratar un producto no entendiendo todas sus características, resultando que, en este caso, la Sra. Palmira era conocedora de que estaba contratando un producto de riesgo con el que en unas ocasiones podía ganar y en otras perder.
Por razones de sistemática, y dada la extensión del escrito de recurso, conviene analizar las alegaciones formuladas dando a continuación las oportunas respuestas, a los efectos de evitar cualquier omisión en la presente resolución.
Primer motivo de recurso.- Falta de legitimación del banco demandado e imposibilidad de devolver lo que nunca se ha percibido.
Alega la parte apelante que ha quedado acreditado que el BS actuó como mero intermediario en el contrato suscrito con la actora sin percibir la prestación objeto del contrato de compraventa de AFS suscrito entre la demandante y Fagor. Y que, al no haber recibido la prestación, no puede restituir lo que nunca recibió, dado que fue Fagor la entidad que percibió el importe de la inversión de 60.300 euros.
Respecto a la falta de legitimación pasiva del banco apelante, en los términos alegados en el motivo de recurso, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos iguales sobre declaración de nulidad de contratos de suscripción de aportaciones financieras subordinadas, en los siguientes términos :
"Como señala la STS de 13 de febrero de 2004, "la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar".
O, como declara la STS de 9 de enero de 2014, respecto a la legitimación pasiva :
"La legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996, 20 de febrero de 2006, RC n.º 2348/1999, 21 de octubre de 2009, RC n.º 177/2005 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".
El nivel de exigencia en la información que las entidades bancarias deben proporcionar a los clientes en la comercialización de aportaciones financieras subordinadas se encuentra determinado en atención a la relación contractual mantenida por las partes, pues no es lo mismo que estemos ante la mera ejecución de una orden de compra y administración de valores o que la misma traiga causa de un asesoramiento financiero llevado a cabo por aquéllas.
A estos efectos, el art.4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe
considerarse servicio de asesoramiento "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y, por su parte, el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto, señala que "la definición de "asesoramiento en materia de inversión" que figura en el art. 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE, se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba