SAP Guipúzcoa 11/2016, 29 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2016:33 |
| Número de Recurso | 3247/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 11/2016 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/000378
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0000378
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3247/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 41/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Desiderio y Mariola
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN
Abogado/a / Abokatua: MARIA CARMEN JAUREGUI ENCARNACION y MARIA CARMEN JAUREGUI ENCARNACION
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S. A.
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA LAMSFUS MINDEGUIA
Abogado/a/ Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
S E N T E N C I A Nº 11/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de Enero de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 41/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de Desiderio y Mariola apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. MARIA CARMEN JAUREGUI ENCARNACION y MARIA CARMEN JAUREGUI ENCARNACION, contra D./ Dª. BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S. A. apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ANA MARIA LAMSFUS MINDEGUIA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31-3-2015 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 31-3-2015, que contiene el siguiente FALLO: "
DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Urchegui Astiazarán, en nombre y representación de doña Mariola y de don Desiderio contra la entidad "BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A." y ABSOLVER a la misma de todas las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandante. "
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 8-9-2015 para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
No se aceptan los hechos probados y razonamientos de la resolución de instancia en lo que se opongan a los que a continuación se exponen y ;
El objeto de la presente resolución viene constituído por la Sentencia de instancia que desestima en su integridad la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Desiderio y Dª Mariola, frente a la entidad "Banco Santander S.A.", en ejercicio con carácter principal de acción de anulación contractual y con carácter subsidiario acción de resolución contractual, relativa a la suscripción el 13 de julio de 2006 de Aportaciones Financieras Subordinadas emitidas por FAGOR por importe de 24.425,00 euros, alzándose frente a dicha resolución la parte actora en solicitud del dictado de nueva Sentencia en la que se estimen íntegramente los pedimentos del SUPLICA DE LA DEMANDA, imponiendo a la parte demandada/ apelada las costas de la primera instancia y sin efectuar pronunciamiento alguno en materia de las costas de la segunda instancia.
El recurso se basa, sintéticamente, en los siguientes motivos:
-
-la Sentencia de instancia incurre en error en la declaración de algunos hechos probados y omite otros que resultan acreditados a partir de la prueba practicada:
1.-se impugna la declaración efectuada en la sentencia de instancia relativa a la identificación de Dª María Virtudes como la persona que por parte de la demandada/apelada comercializó el producto a los demandantes en lugar de D. Leopoldo que fue la persona identificada por los demandantes/apelantes como la persona que les llamó y les vendió el producto, atendiendo la sentencia a lo manifestado por la representación procesal de Banco Santander en la audiencia previa y por primera vez al enumerar la prueba.
2.-se impugna la manifestación efectuada en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia apelada en la que afirma que el objeto de la Litis sean participaciones preferentes y correlativamente toda la fundamentación legal efectuada en el mismo estrictamente referida a la regulación de las mismas. Debiendo completarse dicho apartado, en relación a las obligaciones del deber de información con las destacadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 .
3.-la sentencia apelada, si bien, enumera uno a uno cada uno de los documentos aportados por las partes, reproduciendo su contenido, elude su análisis y menos aún efectúa conclusión y/o valoración alguna respecto a los mismos y tampoco hace alusión alguna a la falta de aportación por parte de Banco Santander de diversa prueba documental acordada a instancia de los demandantes/apelantes en la audiencia previa, consistentes en la aportación de diversos documentos por parte de la entidad financiera que se detallarán y analizarán. Todo lo anterior resulta determinante para concluir, en contra de lo declarado por la sentencia apelada, que Banco Santander incumplió el deber de información. 4.-el Anexo documento nº 6 de la contestación a la demanda adolece de irregularidades.
5.-la información postcontractual sobre la evolución del valor del producto es errónea y no queda desvirtuada por los extractos e información fiscal supuestamente remitidos a los demandantes desde la contratación del producto.
6.-la demandada, a pesar de su admisión en la audiencia previa como prueba documental requerida por esta parte, no ha aportado los cuestionarios MiFID y el contrato de valores nº NUM000 .
-
-error en la valoración de la prueba documental y personal practicada en relación a los principios jurisprudenciales de las Sentencias del Tribunal Supremo nº 840/2013 de 20 de Enero, de 12-1-2015, en contra de lo declarado por la Sentencia apelada de la afirmación efectuada sobre cumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de información y de la consideración apreciada del perfil de los demandantes.
-
-imposición de costas de la primera instancia.
La representación procesal de "Banco Santander S.A." formula oposición al recurso de apelación interesando su desestimación y ratificación de la Sentencia dictada en la instancia, con expresa condena en costas a la recurrente.
Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, vertebrando la parte apelante el recurso sobre la errónea apreciación de la prueba y consiguiente juicio valorativo acerca de la no concurrencia de los requisitos del error como vicio del consentimiento con eficacia invalidante de la contratación en relación al incumplimiento de los deberes legales de información que pesaban sobre la entidad bancaria demandada, se estima adecuado comenzar efectuando referencia a la normativa de aplicación y destacar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el alcance de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas productos complejos y de riesgo y la incidencia del incumplimiento de esos deberes para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato.
En cuanto a normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente está compuesta, por razones temporales (las AFS en Litis se suscriben el 13-7-2006), por la Ley 24/1988 de 28 de julio en su redacción anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, llevada a cabo para incorporar la Directiva 2004/39/CE, que como de forma reiterada se viene señalando por este Tribunal no hizo sino continuar con el desarrollo normativo de protección del cliente. Ley del Mercado de Valores hoy derogada por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
En efecto, ya la Ley 24/88 de Mercado de Valores en su redacción primitiva, establecía en el artículo
78.1, que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministerio de Economía, y en el artículo 79.1 fijaba en los apartados a), c) y e), como principios de actuación de las entidades de crédito, respectivamente, los de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado», «desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios» y «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados».
En desarrollo de estas previsiones legislativas, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, incorporaba como Anexo un Código general de conducta de los mercados de valores, del...
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