SAP Palencia 149/2015, 20 de Octubre de 2015
| Ponente | JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA |
| ECLI | ES:APP:2015:286 |
| Número de Recurso | 212/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 149/2015 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Palencia, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00149/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA
1290A0
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
- Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
N.I.G. 34120 41 1 2014 0004937
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA
Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000656 /2014
Recurrente: Carolina
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado: SANTIAGO GARCIA PEREZ
Recurrido: Ezequiel, MINISTERIO
Procurador: LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ,
Abogado: JOSE MARIA VALLADOLID MANZANO,
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA Nº 149/2015
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente :
D. JOSE A. MADERUELO GARCIA
Ilmos. Sres. Magistrados :
D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RIO
D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA
----------------------------- En Palencia a 20 de octubre de 2015.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000656/2014, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION
N. 4 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2015, en los que aparece como parte apelante, Carolina, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA VICTORIA CORDON PEREZ, asistido por el Letrado D. SANTIAGO GARCIA PEREZ, y como parte apelada, Ezequiel representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ, asistido por el Letrado D. JOSE MARIA VALLADOLID MANZANO, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.
Que el fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora, Dª María Victoria Cordón Pérez en nombre y representación de Dª Carolina contra D. Ezequiel representado por el Procurador, D. Luis Antonio Herrero Ruiz, debo DECRETAR y DECRETO la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 23 de septiembre de 1989 y disuelto el régimen económico matrimonial, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales, acordando las siguientes medidas definitivas de la situación que se constituye:
- ESTABLECIMIENTO DE UNA CUSTODIA COMPARTIDA:
- la menor permanecerá en el domicilio familiar, siendo los progenitores quienes sucesivamente vayan rotando cada tres semanas, iniciándose todos los domingos a las 20:00 horas. Durante esas tres semanas, el otro progenitor podrá estar en compañía de la menor en función de los acuerdos que alcancen al respecto. Salvo acuerdo en contrario entre los progenitores, este régimen de custodia compartida regirá durante el periodo vacacional de verano, dividiéndose por mitad los periodos correspondientes a Semana Santa y Navidad en los que, a falta de acuerdo, elegirá el correspondiente periodo el padre los años pares y la madre los impares.
- cada progenitor atenderá las necesidades alimenticias de la menor cuando esté en su compañía. Los gastos inherentes a consumos de agua, luz, electricidad, calefacción - en su caso -, etc.. del domicilio familiar serán atendidos por mitad por ambas partes.
- gastos extraordinarios, entendiendo como tales los atinentes a médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncia, material escolar, libros y uniformes propios del comienzo del curso y la ropa de la menor, serán atendidos al 70% por el Sr. Ezequiel y al 30% por la Sra. Carolina .
- los gastos inherentes a cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar, seguros de vivienda, contribuciones especiales e IBI se atenderán por mitad por las partes implicadas.
- no se fija una pensión compensatoria a favor de Dª Carolina .
- el ajuar doméstico existente en el domicilio familiar privativo de la Sra. Carolina, permanecerá en el domicilio familiar mientras María Rosa sea menor de edad y, por tanto, resida en tal domicilio, sin perjuicio de lo que finalmente acontezca cuando los progenitores procedan a liquidar su régimen económico matrimonial.
- mientras el hijo mayor de edad, D. Ezequiel, no alcance la independencia económica, bien podrá continuar residiendo junto con su hermana en el domicilio familiar, fijándose para el mismo, desde un punto de vista económico, los mismos aspectos a los ya relatados para la menor María Rosa, bien podrá convivir con uno u otro progenitor, debiendo el otro satisfacer en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 150 euros a ingresar tal importe durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, siendo actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC.
No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales."
Contra dicha sentencia presentó la parte actora el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.
Impugnación del régimen de custodia compartida.
La figura de la custodia compartida, ya sea en la dimensión de mantener en el mismo domicilio a los hijos y alternarse los padres en su custodia, o en establecer dos domicilios, si la capacidad económica de la familia lo permite, y alternarse los hijos en cado uno de los domicilios un tiempo bajo la custodia del padre y otro bajo la custodia de la madre, sólo se fundamenta en el "beneficio del menor"; y ello en atención a su edad, a sus circunstancias escolares, a su más fluida relación con padres y abuelos, y en definitiva a su estabilidad personal, afectiva y familiar.
El derecho-deber que implica el régimen de custodia debe afectar con igual intensidad al padre que a la madre, pues sus sentimientos hacia los hijos se presumen idénticos, y también se presumen idénticas sus capacidades para el adecuado ejercicio de las funciones propias del régimen de custodia. Por ello, sólo el interés de los hijos, su beneficio y el adecuado desarrollo de su personalidad deben ser los criterios que determinen la atribución conjunta de la custodia o, en su caso, de desestimar esa pretensión; pues en materia de Derecho de Familia, como se ha expuesto, no concurren normas de "ius cogens", sino criterios de oportunidad y de beneficio e interés de los hijos ( STS de 19-07-2013 ).
Son muchas las doctrinas y conceptos jurídicos que se han planteado sobre la custodia compartida: Single Custoy, Split Custody, Joint Custody, Bird`s Custody, pero lo cierto es que la de controversia suscitada relativa a la guarda y custodia, habrá de ser resuelta conforme al art. 92 del CC . y la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional. Entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación"
Dicho esto, procede recordar que en los últimos años se esta produciendo una Jurisprudencia del TS que trata de clarificar el siempre complejo concepto de la "guarda y custodia compartida" y que ha establecido en líneas generales la siguiente doctrina:
- Tribunal Supremo Sala 1ª, S. 28-9-2009, nº 614/2009 : " Ciertamente, la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. (asimismo SSTC 143/1990, 298/1993, 187/1996 y 114/1997, así como el ATC 28/2001, de 1 febrero ). Reconocida esta característica, el problema procesal se plantea en torno al órgano que debe apreciar dicho interés, porque como señala la doctrina más autorizada, en esta cuestión, la discusión sobre si se ha aplicado o no la normafundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no los tendrá. Este Tribunal ha considerado que por tratarse de una facultad discrecional del juzgador, en el segundo aspecto no cabe impugnación casacional, a menos que en las actuaciones figuren "esas graves circunstancias que aconsejen otra cosa" ( STS 17 julio 1995 ), así como que "el interés superior del menor es un bien jurídico protegido en esta materia (la privación de la patria potestad), tal como se deriva de la Convención de 1989 y de la LO de 1996, y acreditado aquél en autos, no puede ser objeto de recurso de casación". (....)
La nueva regulación de la guarda y...
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