SAP Barcelona 7/2016, 19 de Enero de 2016
| Ponente | JORDI LLUIS FORGAS FOLCH |
| ECLI | ES:APB:2016:695 |
| Número de Recurso | 367/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 7/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo núm. 367/2015
Procedimiento Ordinario núm. 1137/2013
Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de Barcelona
SENTENCIA núm. 7/2016
Ilustrísimos Señores Magistrados:
Dª. MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 34 de Barcelona a demanda de Tomás y Salome contra CATALUNYA BANC SA pendientes en esta instancia al haber apelado ambas partes litigantes la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día treinta de enero de dos mil quince.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante Tomás y Salome y CATALUNYA BANC SA representadas respectivamente por los procuradores de los tribunales Sres. Juan Álvaro Ferrer Pons e Ignacio López Chocarro y defendidos por los letrados Sres. ALBERT GARCIA BORRAS y IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: FALLO: Estimo en part la demanda interposada pel Tomás y Salome contra CATALUNYA BANC SA i condemno a la part demandada a pagar-los 33.746,15 euros -menys els interessos cobrats pels actors -que es fixaran en execució de sentència, de manera que la indemnització serà la xifra resultant, més els interessos legals meritats per aquesta suma des de l'interpel.lació judicial. No es fa expressa impossició de les costes processals >>
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación las referidas partes. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día doce de enero pasado.
Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.
1 .- En la demanda que Tomás, de 70 años, jubilado y de profesión transportista, y Salome, 67, jubilada y anteriormente trabajadora de la limpieza, formularon contra CATALUNYA BANC SA señalaron que, a raíz de la confianza depositada en los empleados de la entidad demandada y por recomendación de éstos en sus funciones de asesoramiento, entre enero y abril de 2004 adquirieron de la demandada 46.000 euros en participaciones preferentes así como que, el 26 de octubre de 2007 y el 16 de septiembre de 2008, adquirieron
13.5000 euros, en obligaciones subordinadas de la referida demandada. Añadieron que la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, acordó canjear obligatoriamente la referida clase de títulos de la demandada en acciones de nueva emisión, lo que supuso para los actores una disminución de un 10% de la inversión inicial, pasando tales acciones a ser un pasivo no exigible.
Posteriormente, el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) ofertó a los actores la recompra de las obligaciones subordinadas con una pérdida del 22% de la inversión inicial, y respecto, a las participaciones preferentes, la oferta de recompra de ese organismo público se situó en una pérdida del 66% de la inversión. Aceptada esta oferta, los actores reclaman, en ejercicio de acción de indemnización por daños y perjuicios, el importe restante, 33.746,15 euros, de la inversión inicial, es lo reclaman en concepto de daños y perjuicios padecidos debidos a la mala gestión de la demandada.
-
- La sentencia de la primera instancia estimó en parte esa pretensión y, frente a ella, han recurrido en apelación tanto los demandantes como la parte demandada. Razones sistemáticas llevan a analizar en primer lugar el recurso formulado por la parte demandada. Los motivos sobre los que ésta sustenta su recurso de apelación son los siguientes: (i) ausencia de asesoramiento financiero por parte de la apelante; (ii) inexistencia de incumplimiento alguno ni de nexo causal entre el incumplimiento alegado y el supuesto daño padecido; (iii) por último, improcedencia de estimar la acción ejercitada, la cuantificación del daño y la de aplicar el interés legal del dinero.
3.1 .- Se debe recordar que:
(i) La deuda subordinada se configura como valor de renta fija con rendimiento explícito, donde el cobro de los intereses estará condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. En caso de que la entidad que las emita sea liquidada en concurso de acreedores, en el régimen de la prelación de créditos, la deuda se coloca por detrás de los acreedores ordinarios, por lo que el reembolso de estos bonos subordinados se realiza cuando ya se han satisfecho las deudas ordinarias. Aunque no tiene la deuda subordinada, como las participaciones preferentes, el carácter de "valores atípicos de carácter perpetuo" que señala la STS de 8 de septiembre de 2014, se trata igualmente de " productos financieros complejos " en contraposición a los " no complejos ". Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios. Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.
(ii) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público >> (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).
(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan >>. 2.2 .- Cuando se concertaron mayormente las operaciones aquí discutidas (aunque sí cuando se contrataron las obligaciones subordinadas) no se habían promulgado la Ley...
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