AAP Álava 123/2015, 9 de Diciembre de 2015
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APVI:2015:6A |
| Número de Recurso | 609/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 123/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Atala: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-13/013782N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 01.059.42.1- 2013/0013782Apelac. autos L2 / 609/2015 - BO.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado 1ª Instancia nº 5 Vitoria/ Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk. Ko EpaitegiaAutos 5/2015 (e)ko autoak Recurrente / Errekurtsogilea:
D. Moises Procurador / Prokuradorea: Dª IRUNE OTERO URÍAAbogado / Abokatua: Dª MARTA TABARA ANTÓNRecurrido / Errekurritua: KUTXABANK S.A.Procurador / Prokuradorea: D. JUAN USATORRE IGLESIASAbogado / Abokatua: Dª ELENA GAMINDE AGUIRRE
A U T O nº 123/15
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SR. PRESIDENTA : Dª MERCEDES GUERRERO ROMEO
MAGISTRADO : D. IÑIGO ELIZBURU AGUIRRE
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
LUGAR : VITORIA-GASTEIZ
FECHA : Nueve de diciembre de dos mil quince
El Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz dictó el 7 de julio de 2015 auto en procedimiento nº 5/2015 dimanante de ejecución hipotecaria nº 1199/2013, instado por KUTXABANK S.A. frente a D. Moises, cuya parte dispositiva decía:
" Estimo parcialmente la oposición a la ejecución formulada por la parte hipotecada y, en su caso,
-
- No ha lugar a aplicar la cláusula sexta de la póliza de préstamo y otras cláusulas que refieren dicho interés de demora, y en consecuencia, requerir a la hipotecante para que recalcule los intereses moratorios conforme al artículo 1.108 del Código Civil y en la forma señalada en el fundamento de derecho único de la presente resolución.
-
- Sin imposición de costas".
Frente a tal resolución interpuso recurso de apelación la representación de D. Moises, considerando que la declaración de abusividad que supone la nulidad de la cláusula acarrea que no pueda surtir ningún efecto ni pueda ser integrada por el juez, por lo que debiera haber sido extrañada del título.
En diligencia de ordenación de 16 de septiembre se admite el recurso y se da traslado a la otra parte, KUTXABANK S.A., que se opone al recurso.
Recibidos los autos a la Audiencia se acordó formar rollo en resolución de 23 de octubre, designando como ponente al magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .
En providencia de 26 de noviembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente 3 de diciembre.
En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades legales.
Sobre los términos del litigio
En el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria se ha suscitado incidencia sobre la procedencia del interés de demora reclamado por el ejecutante, Kutxabank S.A. Frente a la reclamación del ejecutado de que se excluyera la cláusula que lo prevé, por considerarla abusiva, la resolución judicial que ahora se impugna acoge esa consideración, pero reduce su importe al previsto en el art. 1108 del Código Civil (CCv), ordenando su recálculo.
La parte apelante cuestiona esa decisión moderadora recordando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), reclamando se aparte definitivamente el interés de demora, al ser la cláusula que lo contiene abusiva y por ello nula, a lo que se opone Kutxabank S.A. que entiende que en aplicación de la DT 2ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y la propia jurisprudencia del TJUE, lo acordado por el juez de instancia es correcto.
Nadie ha planteado que el momento para apreciarlo sea improcedente, de modo que se abordará la cuestión sobre la que hay litigio.
Las consecuencias de la abusividad de una cláusula según el derecho nacional
Para resolver la cuestión hay que recordar el art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que dispone que " las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas ". Además, desde la reforma operada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, el precepto añade: " A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas ". El legislador español altera la regulación anterior a marzo de 2014, que disponía " La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo
1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato ". La modificación legislativa supone la imposibilidad de integrar el contrato conforme al art. 1258 CCv o de moderar las consecuencias de una cláusula abusiva. Como establece ahora el precepto, la cláusula nula por ese carácter abusivo no produce ningún efecto.
Debe recordarse también el art. 1303 CCv, que al ordenar la recíproca restitución de cualquier prestación derivada de una obligación declarada nula, entiende que dicha declaración no permite que se produzca ningún efecto. En definitiva, que con simple cita de esas normas el recurso debería ser acogido, puesto que desde marzo de 2014 no cabe integrar la cláusula abusiva, que es lo acontecido en la resolución recurrida que disminuye el importe del interés de demora hasta acomodarlo a los límites del art. 114 LH, reformado por Ley 1/2013.
No obstante debaten las partes sobre el alcance de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que se analizarán sus argumentos al respecto agotando todos los motivos sobre los que disputan.
Las consecuencias de la abusividad según la jurisprudencia del TJUE
Aunque los litigantes cuestionan su alcance, la imposibilidad de que una cláusula abusiva, y por lo tanto nula, surta efectos, viene avalada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Se sustenta en el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que indica: " Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas ". Los Estados miembros están obligados por esta directiva a asegurar que su ordenamiento jurídico impida la vinculación de los consumidores a cláusulas abusivas. España lo ha hecho en 2014, tras varios pronunciamientos del TJUE, con la mencionada reforma del art. 83 del RDL 1/2007 .
Interpretando este principio de no vinculación la STJUE de 30 de mayo 2013, C-488/11, caso Dirk Frederik Asbeek Bruse, dispone en § 59 que " [...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula ". Otro tanto expresan las STJUE 14 de junio de 2012, C-618/10, caso Banesto, y 21 enero 2015, C- 482, 484, 485, 487/13, caso Unicaja Banco y Caixabank.
La STJUE 21 enero 2015, C-482, 484, 485, 487/13, caso Unicaja, en § 28 recalca, ya sin ceñir la cuestión a una cláusula penal, que "... en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y a un profesional de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 57) ".
A esas rotundas afirmaciones se añade que no se considera admisible que un órgano judicial pueda integrar una cláusula, moderando sus previsiones hasta conseguir se acomoden a un canon que la haga soportable. Al respecto señala la STJUE 30 de...
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