AAP Barcelona 46/2016, 15 de Febrero de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 46/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 13 (civil) |
| Fecha | 15 Febrero 2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 229/2015-4ª
A U T O NUM. 46/2016
Ilmos./as. Sres./as.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
En Barcelona, a quince de febrero de dos mil dieciséis
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte actora y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BADALONA (ANT.CI-3)las actuaciones de ejecución hipotecaria nº 1744/2014 seguidos a instancias de BANCO DE SABADELL SA contra Jose Manuel, Agustín y Daniel, Hipolito
Por el Juzgado Primera Instancia 3 Badalona (ant.CI-3) en autos de Ejecución Hipotecaria 1744/2014 promovidos por BANCO DE SABADELL SAcontra Jose Manuel, Agustín y Daniel, Hipolito se dictó auto con fecha 15 de enero de 2015 cuya parte dispositiva dice: "Acuerdo inadmitir a trámite la ejecución hipotecaria solicitada por la Procuradora de los Tribunales Sra López Rodríguez en nombre y representación de BANCO SABADELL,S.A contra Don Agustín y Don Hipolito Daniel en relación a la ejecución del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de febrero de 2005 otorgado por las partes ante el Notario de Santa Coloma de Gramenet Don Jesús del Fraile Sarmiento bajo el número 1065 de su protocolo."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOAN CREMADES MORANT
La presente resolución impone partir de una serie de antecedentes obrantes en las actuaciones: 1) Mediante escritura de 23.2.2005, D. Agustín y D. Hipolito Daniel constituyeron hipoteca a favor del Banco Guipuzcoano, hoy Banco de Sabadell SA sobre la finca descrita, para garantizar la devolución del préstamo concedido por importe de 161.000 € que percibieron de aquella entidad (f. 72 y ss); por escritura de 2.5.2007, se novó, ampliándose el capital y las condiciones de devolución (. 98 y ss); de los referidos contratos meren destacar los siguientes datos; a) el reintegro del capital del préstamo en 360 plazos mensuales (cuotas comprensivas de capital e intereses), con vencimiento los días 2 de cada mes, desde el. 2.4.2005, las 12 primeras por importe de 772'96 € en base al "interés inicial en vigor"; b) el capital devengará interés variable, dividiéndose el plazo total en dos períodos, el primero, hasta el 2.3.2006, por un interés del 3'5 %, TAEC 3'886 %, el segundo todo el resto del plazo, se dividirá en períodos de interés sucesivos de un año cada uno, en cuyo período el tipo se modificará al alza o a la baja, equiparándose al resultante de añadir un diferencial de 0'250 puntos al "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas", si bien las partes acuerdan que no podrá ser nunca inferior al 3% anual nominal, ni superior al 15% anual; c) se pacta un interés moratorio del 20%; d) se pacta el vencimiento anticipado para determinados supuestos, entre los cuales, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de pago y en especial "la de satisfacer a sus respectivos vencimientos las cuotas de amortización de capital y de los intereses correspondientes"; e) el Banco podrá ejercitar el procedimiento judicial previsto en el art. 681 LEC . 2) por impago de 4 cuotas desde la de 2.12.2010 y ss, se dio por vencido anticipadamente el préstamo en 9.3.2011, procediéndose a su liquidación (constando en el certificado que la liquidación se ha practicado "en la forma pactada" ), de la que deriva un saldo a favor del banco de 168.228'42 €, con reflejo en el acta notarial, "a los efectos previstos en los arts. 572.2 y 573.1.2 LEC " que alude a que "la liquidación...ha sido practicada de acuerdo con las condiciones pactadas por las partes en el título ejecutivo ", incorporando extracto de la cuenta donde aparecen las partidas de las que deriva el saldo deudor (f. 121 y ss), cuyo saldo aparece notificado a los deudores (f. 125 y ss). 3) Por el Banco de Sabadell se insta la ejecución hipotecaria al amparo del art. 681 y ss. 4) Por providencia de 23.12.2014 se acuerda requerir a la entidad ejecutante para que en 5 dias " identifique el lugar de la escritura pública donde consta la cláusula o pacto de liquidación unilateral a que se refiere el art. 572.2 LEC, pues la misma no se ha localizado en la escritura de 23.2.2005, con apercibimiento de inadmisión .."; la ejecutante comunica que "el art. 575.2 (sic) no sería de aplicación al caso ....toda vez que tratándose de un préstamo líquido per se se puede calcular la deuda con fáciles operaciones aritméticas, por lo que la liquidación efectuada.....se realizó según la forma convenida en las
cláusulas referentes a intereses....", sino el art. 572.1 LEC y la "liquidación fue recogida en acta notarial...que prueba, de manera incontestable, el hecho que constituye su objeto, sin que sea discutible ni siquiera en sede judicial", aparte de que aportó la escritura del préstamo hipotecario, estableciendo las bases del cálculo. 5) Por auto de 15.1.2015 se acuerda, al amparo del art. 552 LEC, no admitir a trámite la ejecución, al no haberse pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo, es decir, no existe pactada cláusula de liquidación unilateral. 6) Frente a dicha resolución se alza la ejecutante, reiterando lo que antes expuso (extremo 4 anterior), con lo que se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.
En esta materia deben tenerse presentes, de un lado los arts. 572.2 LEC (Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones), conforme al cual "También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.", 573.1.2º LEC (Documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta), según el cual: "En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes:....2.º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo", y el art. 574 LEC (Ejecución en casos de intereses variables), que dice "1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos......:2. En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto
en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo."; y, de otro lado, la regulación notarial del documento fehaciente, RD 45/2007, de 29 enero 2007, Sección Cuarta. "Subsección 6.ª Documento fehaciente de liquidación", cuyo art. 218 establece que " Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizadas en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes:..... 3.º El notario deberá comprobar, y expresar en el documento fehaciente
que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda", 4.º Con los documentos contables presentados el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. .... Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de
su comprobación expresando" entre otros extremos que " b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno".
Así, entre otros requisitos procesales que no vienen al caso, la ejecución por saldo de operaciones requiere: que se haya pactado en el título que " la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedoren la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo " ( art. 572.2. LEC ); que se aporten a la demanda " el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor " ( art. 573.1.1º LEC ) y " el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el...
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