ATS 481/2016, 11 de Febrero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:2624A |
| Número de Recurso | 2058/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 481/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª) dictó Sentencia el 14 de septiembre de 2015, en el Rollo de Sala nº 30/2014 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 19/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga, en la que se absolvió a Luis y a Raimundo del delito de apropiación indebida por el que venían siendo acusados.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora Dª Rosa María del Pardo Moreno, en nombre y representación de Jose Miguel y "Crapch Arias, S.L.", alegando como motivos: 1) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación del art. 252 CP . 2) Infracción de ley del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Luis , representado por el Procurador D. Manuel Francisco Ortiz de Apodaca, y Raimundo , representado por la Procuradora Dª Antonia María José Banco Blanco, interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
ÚNICO.-
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El motivo primero se formaliza por inaplicación del art. 252 CP ; y el motivo segundo se formula por infracción del art. 849.2 LECr , por error en la valoración de la prueba basada en documentos. La pretensión en estos motivos se centra en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en el delito por el que formularon acusación. Por ello serán tratados los dos motivos de manera conjunta.
Se sostiene que hay una falta de justificación de la disposición del dinero recibido.
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Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
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La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos avoca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.
En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la Sentencia recurrida, afirma que consta probado que Luis puso en contacto a Raimundo con Jose Miguel y Arsenio , llegando a concertar estos tres últimos un negocio de explotación de chatarra que se compraría en Senegal para su reventa en otros países. Jose Miguel y Arsenio decidieron invertir en el negocio por la experiencia que en el mismo demostraba Raimundo , al que habían encargado un previo estudio de mercado en noviembre de 2007. A tal fin, el 30 de noviembre de 2007 se constituyó la sociedad LOVI COMERCIO INTERNACIONAL integrada por Jose Miguel y Arsenio .
Jose Miguel y Arsenio concertaron con Luis y Raimundo que éstos se trasladarían a Senegal a fin de proceder a la compra y almacenamiento de la chatarra para su transporte posterior. Raimundo asumiría la gestión y dirección del negocio y Jose Miguel las facultades de supervisión y control de las gestiones del primero, a fin de rendir cuentas de la marcha del negocio a Jose Miguel y Arsenio . Estos últimos aportarían el capital para el funcionamiento del negocio (compra de vehículos, almacenes, compra y transporte de chatarra, gastos de mantenimiento de Luis y Raimundo , entre otros), conviniendo con Raimundo el reparto de ganancias una vez recuperada la inversión. Luis percibiría una remuneración de 3.000 euros mensuales por su actuación.
Con tal finalidad otorgaron poder a Luis para constituir en Senegal la entidad mercantil "ARLOVI COMMERCE INTERNACIONAL SARL", firmando un contrato de colaboración mercantil con "LOVI COMERCIO INTERNACIONAL", con el objeto de informar de las gestiones en Senegal. La sociedad "LOVI COMERCIO INTERNACIONAL" le confirió poder para disponer como gerente de ARLOVI del dinero de la sociedad, asumiendo la gestión directa de la empresa.
Constituida esta sociedad, Jose Miguel y Arsenio invirtieron en el negocio 186.628 euros; la entrega se documentó a través de un contrato de préstamo fechado al uno de enero de 2008, según el cual Jose Miguel y Arsenio entregaban a Raimundo en concepto de préstamo la referida cantidad con obligación de devolverla en un plazo máximo de 24 meses.
El 9 de enero 2008 Luis y Raimundo se desplazaron a Senegal para iniciar la actividad. Una vez allí con cargo al dinero transferido (160.000 euros) hicieron frente a determinados gastos para el desarrollo del objeto social, tales como alquiler de inmueble para vivienda-oficina, alquiler de coche, compra de máquina de corte y otros que no han quedado determinados en conceptos y cuantías.
La mayor parte del dinero fue retirado de las cuentas abiertas a nombre de ARLOVI COMMERCE INTERNACIONAL sin haberse aclarado el destino dado a las cantidades detraídas. Luis omitió cualquier comunicación de rendición de cuentas de los gastos que se estaban realizando en Senegal. Ello determinó que Jose Miguel y Arsenio se desplazaran el once de febrero de 2008 a Senegal para comprobar el estado del negocio; mostrando su descontento con las gestiones que se habían llevado a cabo, tanto en lo concerniente a la compra de material, como al escaso volumen de chatarra y malas condiciones del lugar elegido para su almacenamiento. Jose Miguel y Arsenio redujeron la remuneración mensual de Luis , y éste, el 2 marzo de 2008, les comunicó su decisión de abandonar el negocio, renunciado al encargo recibido y regresando a España. En ese momento quedaba en la cuenta de la sociedad 17.946.931 francos.
Raimundo , tras varias conversaciones mantenidas con Jose Miguel y Arsenio , se comprometió a seguir ejecutando las gestiones del negocio con la expectativa de ganancias futuras. Sin embargo, finalmente acordó en febrero del año 2009 poner fin al proyecto asumiendo la devolución de las cantidades recibidas, firmando a tal efecto seis pagarés con efectos entre febrero y abril 2009. Estos efectos resultaron impagados a su presentación al cobro.
Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente la prueba documental y testifical; y concluye que ambos acusados en ejecución del encargo recibido se desplazaron a Senegal en donde llevaron a cabo gestiones para iniciar la actividad empresarial, y que la cantidad transferida a la entidad senegalesa tuvo que estar calculada en función del presupuesto estimado para el inicio de la actividad en el estudio previo de mercado que Raimundo presentó a los querellantes; argumentado, asimismo, que las cantidades entregadas por los querellantes estaban garantizadas por el contrato de préstamo.
La Audiencia, en fin, considera que no existe prueba de cargo aportada por la acusación particular que tenga la virtualidad suficiente para destruir la presunción de inocencia.
Cabe declarar en este sentido que ninguna de las alegaciones del recurso permiten concluir que la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo haya sido irracional o ilógica. Tampoco la exclusiva valoración de la prueba documental unida a los autos permitiría sustentar un pronunciamiento condenatorio.
La doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( arts. 884.3 º y 885.1º LECrim ).
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
