SAP Las Palmas 438/2008, 3 de Diciembre de 2008
| Ponente | NICOLAS ACOSTA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APGC:2008:3654 |
| Número de Recurso | 10/2008 |
| Número de Resolución | 438/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 2ª |
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Dña. Yolanda Alcázar Montero
MAGISTRADOS:
D. Nicolás Acosta González ( ponente)
Dña. M. del Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria a 3 de diciembre de 2008
Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. Acacia Teixeira Cruz, actuando en nombre y representación de Alejandro, contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2007 del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, procedimiento abreviado 74/2006, que ha dado lugar al rollo de Sala 10/2008, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala
En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a D. Sergio, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ESTAFA, anteriormente reseñado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN DE PRISIÓN.Asimismo el condenado habrá de abonar las costas procesales causadas en la tramitación de este procedimiento.Deberá indemnizar a la Compañía Telefónica S.A. en la cantidad de 1062,05 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses.
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes para sentencia.
HECHOS PROBADOS
No se aceptan los de la sentencia apelada y en su lugar se declara probado que el día 7 de mayo de 2002 el acusado, Alejandro, mayor de edad, con DNI NUM000, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, contrató, a través del número de teléfono 1004, que integra el servicio de atención al cliente de Telefónica de España, una línea telefónica que, con el número NUM001 fue instalada en la calle DIRECCION000 nº NUM002, NUM003 de Las Palmas de Gran Canaria, facilitando, como datos del titular, el nombre y el NIF de Vicente, quien desconocía totalmente dicha circunstancia. El acusado hizo uso de dicha línea hasta el 28 de mayo de 2003 abonando, durante todo el año 2002, los recibos directamente mediante pagos en ventanilla y dejando de satisfacer el importe de parte de los correspondientes al año 2003 por importe de 1.062,05 euros, cantidad que Telefónica reclamó al referido Vicente
Por la representación procesal de Alejandro se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho por haber incurrido el juez a quo en una aplicación indebida del art. 248 del C.Penal y en una errónea valoración de la prueba sosteniendo que, en la conducta del acusado, no cabe identificar engaño precedente o concurrente con el acto de disposición patrimonial y, en todo caso, el mismo no puede entenderse como bastante.
Examinadas las alegaciones del apelante así como la prueba practicada, esta Sala entiende que, por un lado, procede la modificación de los hechos declarados probados en orden a añadir a aquellos circunstancias relevantes al caso tales como el que, confirmando la realidad de la cantidad no abonada por el acusado a Telefónica de España, no se puede obviar que, como resulta de la documental unida a los folios 18 y 73 de las actuaciones, el acusado sí que procedió, mediante abono en ventanilla, del importe correspondiente a las facturas que le fueron giradas por la compañía indicada durante todo el año 2002 e incluso abonó ciertas cantidades en el año 2003.
En todo caso entendemos que los hechos declarados probados, tanto ahora como en su día por el Juez a quo, ni mucho menos se pueden considerar como constitutivos de delito de estafa dado que falta uno de sus requisitos esenciales, esto es, el engaño bastante al sujeto pasivo del injusto que, en el presente supuesto no es otro que Telefónica, que es quien lleva a cabo el acto de disposición patrimonial en forma de prestación del servicio telefónico al acusado.
Recordemos que en nuestro sistema penal, en art. 248, al fijar los requisitos del delito de estafa, requiere que el engaño sea "bastante y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recurso de los que disponía
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 2005, al respeto destacaba que "desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de auto tutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso...
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