STSJ Canarias 220/2008, 9 de Octubre de 2008
| Ponente | CESAR JOSE GARCIA OTERO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2008:3601 |
| Número de Recurso | 193/2008 |
| Número de Resolución | 220/2008 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as
Presidenta: Dña Cristina Páez Martínez Virel.
Magistrado/as:D. César José García Otero.-Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.---------------------------------------En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 9 de octubre de 2.008.
Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales con el nº 311/06 ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, en el que fueron partes: como demandante, D. Guillermo , representado por la Procuradora Dña Ana María Ramos Varela y defendido por Letrado; y, como partes codemandadas: el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, representado y defendido por Letrado de los Servicios Jurídicos municipales; D. Silvio , D. Rosendo , D. José , D. Fidel , D. D. Clemente , D. Alexander , D. Juan Luis , D. Luis María , Dña Ariadna y Dña Maite , representados por el Procurador D. Francisco Ojeda Rodríguez y defendidos por Letrado; y la formación política Coalición Canaria por San Bartolomé de Tirajana, representada por el Procurador D. A. Jaime Enriquez Sánchez y defendida por Letrado; en el que también fue parte el Ministerio Fiscal; pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Coalición Canaria por San Bartolomé de Tirajana contra la sentencia del Juzgado de 7 de febrero de
2.008.
PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 7 de febrero de 2.008 , cuyo Fallo, literalmente dice: " Se estima el recurso presentado por la Procuradora Dña Ana María Ramos Varela, en nombre y representación de D. Guillermo , y se anula el acto administrativo identificado en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales".-SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. A Jaime Enríquez Sánchez, en nombre y representación de Coalición Canaria por San Bartolomé de Tirajana, del que se dio traslado a las demás partes, impugnándolo la representación procesal de D. Guillermo .
TERCER0.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación, registrado con el nº 193/08 . continuando por sus trámites.
Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-
La cuestión previa a resolver es la relativa a la petición de nulidad de la sentencia, objeto del recurso de apelación, solicitada al amparo del artículo 241.1 de la LOPJ y 225 y ss de la LEC, por no haberse practicado todas las pruebas propuestas por la parte codemandada (aquí apelante) y admitidas por el Juzgado, concretamente por no haber sido cumplimentado por la Administración demandada (Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana) el requerimiento relativo a remisión de certificación de la fecha de inicio del expediente relativo a "la Revisión, Modificación y Adaptación del Plan General de Ordenación a las Directrices de Ordenación del Territorio del Gobierno de Canarias".
Considera la parte apelante que dicha prueba era fundamental y que el Juzgado no puede dictar sentencia sin haber practicado todas las pruebas admitidas en su día pues con ello está vulnerando el derecho a la tutela judicial de la parte proponente en su vertiente de derecho a la utilización de todos los medios de prueba.
Sin embargo, la parte no propone dicha prueba para su practica en esta segunda instancia sino que se limita a pedir la nulidad de la sentencia, pese a que el artículo 85.3 de la LJCA establece que en el escrito de interposición del recurso de apelación o en el de oposición las partes podrán pedir el recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables.
Es decir, la propia LJCA establece que la solicitud de recibimiento a prueba en apelación es el cauce para subsanar los errores u omisiones del Juzgado en lo que se refiere a la práctica de pruebas admitidas. Y será, tras dicho recibimiento a prueba (caso de ser aceptado) cuando la Sala que conoce en apelación podrá, por vía de la respuesta al recurso, decidir si se produjo o no la vulneración del derecho invocado por la sentencia y lo procedente es la declaración de nulidad con retroacción de actuaciones, o , en su caso, procede dictar sentencia de fondo en la que se examine y valore la prueba practicada-tambien la de segunda instancia-- conforme a la plena cognitio característica de la apelación.
En definitiva, la parte apelante no agotó los medios, o mejor dicho, los remedios procesales frente a la omisión en la práctica de un medio de prueba admitido, por lo que no es posible declarar la nulidad de la sentencia impugnada, y si tan solo valorar, pero ya en el examen de fondo, la trascendencia que hubiera podido tener dicha prueba en relación con las que se practicaron.
Entrando en lo que son los demás motivos de impugnación de la sentencia-en lo que se refiere a su conclusión de vulneración del derecho fundamental a la participación política-- hay que partir que el objeto del recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento especial en materia de derechos fundamentales, del que ahora se conoce en apelación, fue la pretensión anulatoria del Acuerdo plenario de Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, adoptado en sesión extraordinaria de 5 de mayo de 2.006, con diez votas a favor, ocho en contra y tres abstenciones, en el que se dispuso lo siguiente:
"Declarar la existencia de incompatibilidad y por tanto el deber de abstención en la persona del Concejal don Guillermo respecto al Expediente de revisión, modificación y adaptación al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias (aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo ) del Plan General de Ordenación Urbana que se tramita en el Area a su cargo de Urbanismo, debiéndose en consecuencia de abstenerse de participar en la deliberación, votación y decisión del referido expediente".-Dicho Acuerdo se adopta en una sesión plenaria convocada a instancia de varios concejales del Grupo Popular que habían solicitado la celebración del pleno extraordinario sobre "Alcance del grado de incompatibilidad del Sr.D. Guillermo en la tramitación del expediente de revisión, modificación y adaptación al TRLOTCyENC´00 del PGOU de San Bartolomé de Tirajana".Al respecto, el demandante, en su condición de Concejal electo, Delegado de Urbanismo, ejercitó su pretensión en orden a la nulidad del Acuerdo por considerar que vulneró su derecho de participación política, en lo que se refiere al ejercicio de su cargo con libertad, sin perturbaciones no justificadas y en las mismas condiciones que los demás Concejales del Ayuntamiento (art 23 1 y 2 CE ), denunciando que también fue vulnerado su derecho a la igualdad (art 14.1 CE ) y el derecho a la legalidad sancionadora del artículo 25.1 al suponer una inhabilitación de carácter preventivo, equiparable a...
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