ATS, 30 de Marzo de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:2384A |
| Número de Recurso | 2133/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de Don Arturo presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6ª), con sede en Vigo, en el rollo de apelación nº 146/2015 , dimanante de los autos de medidas de guarda y custodia y alimentos de la menor seguidos bajo el nº 1277/2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de junio de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
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- La procuradora Doña Vera Conde Ballesteros en nombre y representación de Doña Irene presentó escrito ante esta Sala con fecha 7 de septiembre de 2015 por el que se personaba como recurrida. La procuradora Doña Esperanza Azpeitia Calvín, en nombre y representación de Don Arturo , presentó escrito ante esta Sala con fecha 9 de julio de 2015, personándose como recurrente. El Ministerio Fiscal es interviniente.
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- Por providencia de fecha 13 de enero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 1 de febrero de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que existe el interés casacional alegado. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 22 de febrero 2016 manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.
1 . - Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia dictada en procedimiento de medidas de guarda y custodia y alimentos de la menor en el que el demandante interesaba la custodia compartida.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
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- El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC por interés casacional, vía correcta, y se articula en un motivo único. El demandante, apelante en la instancia y hoy recurrente alega como fundamento del interés casacional, la aplicación incorrecta por la sentencia recurrida de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en STSS 16.02.2015 , 22.07.2011 , 25.11 . 2015, 8.10.2009 , 11.03. 2010 , 1.10. 2010 , 25.05.2012 y 21.04.2013 , que exponen lo que se considera y como se protege adecuadamente el interés superior del menor, recogido en el art. 92 apartados 6 , 8 y 9 del Código Civil en un sistema de guarda y custodia compartida y por derivación de los artículos 93 , 94 y 96 del Código Civil , ya que con la custodia compartida se fomenta la integración del menor con ambos padres.
El recurrente en el desarrollo del motivo denuncia que la Audiencia Provincial incurre en claros y evidentes errores en la valoración del prueba, y además, no ha motivado suficientemente a la vista de los hechos probados la conveniencia de que se establezca este sistema de guarda, como ha recogido en concreto la STS 16.02. 2015.
Se interpone también recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1.2 º y 4º LEC , se desarrolla en dos motivos. El primero se fundamenta en el infracción del art. 218.2 LEC y art. 120.3 CE en relación con el 209.3 LEC , por vulneración del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . El segundo se fundamenta en el art. 24 CE al haber vulnerado la sentencia recurrida el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a una sentencia congruente y por error en la valoración de la prueba.
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- El recurso de casación, pese a las manifestaciones de la parte recurrente en escrito presentado ante esta Sala el 1 de febrero de 2016, tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, no puede ser admitido porque incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2.3º LEC , en relación con el art. 477.2.3 de la LEC , pues el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado, en concreto la valoración del interés superior de la menor para acordar el régimen de custodia de los progenitores, depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso.
La Audiencia declara que, en el presente caso, las circunstancias que concurren no son favorables para adoptar la custodia compartida que ha solicitado el padre. La Audiencia ha valorado las siguientes circunstancias: (i) la temprana edad de la menor (siete meses al tiempo de la demanda); (ii) los cambios de ambiente comprometería el necesario sosiego para favorecer el sueño de la niña dado el padecimiento de la menor; (iii) la relación distante entre los progenitores como se evidencia porque acuden a los Juzgados de instrucción para formular denuncias en relación a las necesidades de suministrar o no a la menor una medicación; (iv) los padres viven en localidades distintas.
En definitiva, el interés casacional que se invoca es inexistente si atendemos a todos los hechos sobre los que descansa la Audiencia para no adoptar la custodia compartida que ha solicitado el padre, pues como ya se ha pronunciado esta Sala en STS 17.07.2015 , no es posible convertir el recurso de casación en una tercera instancia pues la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre. En el presente caso, si partimos de todos los hechos probados que recoge la sentencia recurrida para concluir que no es conveniente adoptar la custodia compartida, el interés casacional que se invoca resulta inexistente, pues la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión parcial de los hechos que la Audiencia ha considerado probados.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
5 . - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
6 . - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
7 . - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC , no presentado escrito de alegaciones por la recurrida no procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.
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) No admitir el recurso de casación ni el extraordinario por infracción procesal interpuestos por Don Arturo contra la sentencia dictada, con fecha 7 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6ª), con sede en Vigo, en el rollo de apelación nº 146/2015 , dimanante de los autos de medidas de guarda y custodia y alimentos de la menor seguidos bajo el nº 1277/2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo. Con pérdida del depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
