ATS, 30 de Marzo de 2016

La representación procesal de Domínguez Gómez y otro, S.L. presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 27 de diciembre de 2013 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 3ª) en el rollo de apelación nº 314/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 893/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol.

Segundo.- Mediante Diligencia de Ordenación de 6 de febrero de 2014 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

Tercero.- Formado el rollo de Sala, la procuradora doña Isabel Juliá Corujo, en nombre y representación de Domínguez Gómez y otro, S.L, presentó escrito con fecha 7 de marzo de 2014, personándose en calidad de parte recurrente. La parte recurrida no se ha personado.

Cuarto.- Por Providencia de 17 de junio de 2015 se puso de manifiesto a la parte comparecida las posibles causas de inadmisión de los recursos.

Quinto.- Mediante escrito presentado el día 17 de julio de 2015, parte recurrente mostró su oposición a las posibles causas de inadmisión.

Sexto.- La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la parte demandada-reconviniente y apelante en la instancia tienen por objeto una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario, en el que se ejercita, en la demanda principal, acción de condena dineraria en reclamación de honorarios de arquitecto, y, en la reconvención, acción de condena dineraria en reclamación de daños y perjuicios por negligencia en la elaboración de un proyecto con infracción de la normativa urbanística, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .

Segundo.- El recurso extraordinario por infracción procesal contiene seis motivos.

En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se denuncia la valoración irracional, ilógica y arbitraria de la prueba, en relación con el art. 217 LEC y 1544 CC . En síntesis se argumenta que el tribunal atribuye los efectos de la falta de prueba del importe de los honorarios de arquitecto a quien no corresponde: a la parte demandada, arrendadora de los servicios [quiere decir arrendatario, pues éste es siempre el que tiene que pagar el precio, y arrendador el que realiza la obra o presta el servicio]. La falta de prueba de la cuantía del proyecto de la calle Carballo, del trabajo efectivamente realizado, del grado de complejidad, de la dedicación requerida, de los resultados obtenidos, etc., excluye la existencia de prueba de las honorarios reclamados, que únicamente puede perjudicar al que los prestas, lo que debió determinar la desestimación de la demanda principal.

En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se denuncia la valoración irracional, ilógica y arbitraria de la prueba, con infracción del art. 24 CE , al considerar la sentencia recurrida que no existe incumplimiento contractual del demandante con la entidad recurrente por la obra del edificio de Mazote, del municipio de Ares, por el hecho de que se emitiera un pagaré por los honorarios devengados por la dirección de la obra de la calle Carballo, del municipio de Ferrol, y que fue emitido por la empresa Promociones Rinfo, S.L., y no por Domínguez Gómez y otro, S.L.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la conclusión de que el abono de la sanción por razón de la obra ejecutada en el Ayuntamiento de Ares supone la aceptación del abono de los honorarios correspondientes a la calle Carballo constituye un error patente en la valoración de la prueba, y la sentencia recurrida no debió fundamentar la inexistencia de la responsabilidad del arquitecto por el abono de un pagaré por una empresa, Promociones Rinfo, S.L., que no es la promotora y que no se corresponde con la obra en la que se originaron los daños que son objeto de reclamación reconvencional.

En el motivo tercero, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se denuncia la valoración irracional, ilógica y arbitraria de la prueba, con infracción del art. 24 CE , al no razonar adecuadamente las causas de exclusión de determinados daños causados, con origen exclusivo en el incumplimiento contractual de don Patricio . En concreto, por no considerar la sentencia recurrida como daño derivado de la negligente actuación del arquitecto los causados por la resolución de los contratos que tienen su origen en la imposibilidad de obtener la licencia de primera ocupación.

En el motivo cuarto, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se denuncia la valoración irracional, ilógica y arbitraria de la prueba, con infracción del art. 24 CE , al no razonar adecuadamente las causas de exclusión de determinados daños causados, con origen exclusivo en el incumplimiento contractual de don Patricio . En concreto, al excluirse la existencia de daños por lucro cesante asociados a la imposibilidad de la venta de las viviendas.

En el motivo quinto, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se denuncia la valoración irracional, ilógica y arbitraria de la prueba, con infracción del art. 24 CE , al no razonar adecuadamente las razones de la existencia de responsabilidad de don Patricio [parece referirse a Domínguez Gómez y otro, S.L.]. En el desarrollo del motivo se sustenta que ningún elemento probatorio permite concluir que la promotora-constructora puede saber que la construcción de una fachada de 64,53 metros lineales supone una vulneración del PGOU de Ares.

En el motivo sexto, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se denuncia la valoración irracional, ilógica y arbitraria de la prueba, con infracción del art. 24 CE , al no valorarse el reconocimiento de don Patricio ante el alcalde, secretario y técnico del Ayuntamiento de Ares de su única y exclusiva responsabilidad en la presentación de un proyecto con unas cotas manipuladas.

Tercero.- El recurso de casación, interpuesto al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , contiene dos motivos.

El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 1110 , 1103 , 1104 y 1106 CC y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica en materia de moderación de responsabilidad. Argumenta que las conclusiones a las que llega la sentencia de apelación son manifiestamente arbitrarias, al no razonar los motivos de la moderación de la responsabilidad declarada con origen en el incumplimiento contractual de don Patricio , sin definición del coeficiente de corrección, concluyendo en una compensación no motivada. Ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación han procedido a cuantificar la responsabilidad del arquitecto ni la del promotor en los daños que se declaran probados, sino que parece que acuerda la compensación y luego gradúa la responsabilidad; la responsabilidad en el origen de los daños que se atribuiría por la sentencia que se recurre, en un 16,5% a don Patricio y el 83,5% restante al promotor, es desproporcionada y desconoce la gravedad de la que resulta más decisiva, ya que los daños tienen su único origen en el actuación de don Patricio , y es la causa eficiente del daño emergente y del lucro cesante. Y de entender que existe responsabilidad de arquitecto y promotor, debió se valorarse debida y fundadamente, para cumplir con las obligaciones de motivar que le viene impuesta a toda sentencia.

El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 1110 , 1103 , 1104 y 1106 CC y de la jurisprudencial que los interpreta y los aplica en materia de reparación íntegra de los daños. En el desarrollo del motivo se argumenta que la responsabilidad de don Patricio ha de extenderse a lo que Domínguez Gómez y otro, S.L., habría podido percibir si el arquitecto no hubiera incumplido sus obligaciones contractuales. Debe abonar el pago de la sanción, y los costes directos de la destrucción, aseguramiento y nueva construcción; debe abonar el daño derivado de la resolución contractual por retraso en el otorgamiento de la escritura de compraventa derivado en la imposibilidad de obtener la licencia de primera ocupación; y, finalmente, debe abonar, el lucro cesante, consistente en los daños económicos y financieros que tienen su origen en la imposibilidad de venta de la promoción.

Cuarto .- Procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, que debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) por las razones que se exponen a continuación.

En lo que respecta al motivo primero, recuerda la Sentencia 649/2014, de 13 de enero de 2015, que «(e)n nuestro proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar, cómo deben probarse ciertos hechos o con qué rigor deben valorarse las pruebas para entender suficientemente acreditados los hechos que constituían su objeto y fueran relevantes para la decisión del proceso, sobre los que no hubiera conformidad entre las partes o no alcanzaran la categoría de hecho notorio. [...]

»La función de la carga de la prueba en nuestro proceso civil es determinar las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes que hayan resultado controvertidos. La prohibición de una sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

»Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), ni entre las normas que regulan la admisión o valoración de la prueba, sino entre las normas relativas a la sentencia. Es con posterioridad a la admisión de la prueba, en el momento de dictar sentencia pero tras la valoración de las pruebas practicadas, cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

»Solo se infringe el precepto legal invocado (el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en dicho precepto legal y desarrolladas por la jurisprudencia. Cuando, valoradas las pruebas practicadas, se considera que han resultado suficientemente acreditados los hechos relevantes para decidir el litigio, no entran en juego las reglas de la carga de la prueba».

Por ello, esta Sala ha declarado que esta alegación de la alteración de las reglas de la carga de la prueba no ampara una revisión de la prueba, pues no son normas de valoración de prueba. De tal manera que no puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( Sentencia 504/2015, de 30 de septiembre , y las que en ella se citan).

En el presente caso no ha existido ninguna vulneración de esas reglas legales, pues el tribunal de apelación no las aplicó, sino que da por probada la justificación de los honorarios reclamados, y para ello se basa en la emisión de un pagaré por los honorarios del arquitecto y en la práctica de la retención del IRPF.

En lo que respecta al motivo segundo, la argumentación de la parte recurrente es confusa.

En la sentencia de primera instancia, cuyas conclusiones la sentencia recurrida considera acertadas, se indica que el objeto del procedimiento es una demanda entre el arquitecto y la entidad promotora, en el que el primero reclama los honorarios por sus servicios prestados en un obra en Ferrol y la segunda le reclama, por vía reconvencional, los daños y perjuicios causados por los errores cometidos en la elaboración de un proyecto y dirección de otra obra en el municipio de Ares. En la sentencia de primera instancia se considera probado que los legales representantes de la entidad demandada, a través de diversas sociedades, mantuvieron una relación prolongada más de 27 de años y de unas 40 obras, en calidad de arquitecto y promotores, y una de las contratadas, la que es objeto de reclamación inicial, es la obra del edifico de la calle Carballo del municipio de Ferrol, por la que se giró la factura por importe de 19.291 euros y en pago de la misma se emitió un pagaré por la entidad Promociones Rinfo, S.L. También indica la sentencia de primera instancia que las causas de oposición a la reclamación de los honorarios alegadas en la contestación a la demanda fueron que no se realizaron las funciones a satisfacción, exceso en el importe y compensación con los daños causados en otra obra. Y concluye que los motivos de oposición deben ser desestimados porque no se ha acreditado defecto alguno en la función de dirección de la obra de Ferrol ni exceso en la facturación, y porque la fecha de emisión del pagaré es posterior a la fecha de la imposición de la sanción por el Ayuntamiento de Ares y al pago de la misma.

En la sentencia de segunda instancia se afirma que en el recurso de apelación articulado por el demandado-reconviniente se solicita que no se conceda cantidad alguna al demandante por honorarios o que la cantidad reconocida se disminuya, y ello aparece íntimamente ligado a la supuesta responsabilidad por incumplimiento contractual, al haberse efectuado un proyecto arquitectónico que incumplía la normativa urbanística municipal.

Pues bien, la parte recurrente en su recurso de apelación nada dijo -aunque la sentencia valoró la emisión del pagaré- sobre el hecho de que el pagaré hubiera sido emitido por otra sociedad, Promociones Rinfo S.L. Debe tenerse presente que en la demanda se alegó que se trataba de una de las sociedades del administrador de la entidad demandada.

Por tal razón, si lo que la recurrente pretende alegar, dada la falta de claridad del motivo, es que no tiene ninguna vinculación con Promociones Rinfo S.L., no tiene sentido ahora plantear la existencia de un error patente en la valoración de la prueba por tal circunstancia cuando nada dijo en su recurso de apelación.

Si lo que intenta plantear es que la Audiencia incurrió en un error patente en la determinación del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, y que habría considerado que los honorarios reclamados lo eran por la obra en la que se originaron los daños que son objeto de reclamación reconvencional, tampoco se desprende de la argumentación de la sentencia recurrida que haya incurrido en esa confusión a la vista de los términos en que está planteado el debate.

En definitiva, la parte recurrente no pone en evidencia la existencia de un error en la valoración de la prueba y lo que en realidad plantea es su disconformidad con la valoración jurídica de los hechos.

En lo que respecta a los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto de recurso, debe tenerse presente que esta Sala ha declarado de forma reiterada que «la valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los órganos judiciales de instancia, y no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, y también impide postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por la Audiencia Provincial». (Sentencia 649/2014, de 13 de enero de 2015, y las que en ella se citan).

Los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto son inadmisibles porque en ellos se plantean de nuevo las cuestiones litigiosas en toda su amplitud, en los que la infracción legal denunciada, vulneración del art. 24 CE por error patente en la valoración de la prueba, queda diluida en una serie de alegaciones, más propia de la primera o de la segunda instancia, en que se mezcla lo fáctico y lo jurídico, y el error en la valoración de la prueba con la falta de motivación.

La sentencia de apelación, que califica de acertadas las conclusiones a las que llega la sentencia de primera instancia, considera acreditado que el arquitecto elaboró un proyecto que infringía el Plan de ordenación urbana vigente en el Ayuntamiento de Ares en dicha época, que imponían que el frente de la edificación no podía exceder de 60 metros (el proyecto básico y de ejecución y planos de construcción reflejaban una longitud de fachada del edificio de 59,95 metros lineales, cuando las cotas parciales arrojaban la suma total de 64,53 metros), y que el promotor, al que favorecía el exceso de edificabilidad, conocía perfectamente lo que ocurría; que lo que sostiene el arquitecto es que fue precisamente aquél quién le instó a ello junto con un funcionario municipal, y el Concello además pasó por alto tal contingencia, no iniciando ninguna actuación sancionadora hasta que se denunció por un vecino. También tiene en cuenta la situación económica mundial y que cuando se incoó el expediente de reposición de la legalidad urbanística, en agosto de 2007, el PGOU de Ares había sido anulado por Sentencia del Tribunal Supremo de noviembre de 2007, siendo de aplicación las normas subsidiarias. Y considera que los únicos daños achacables al arquitecto, en corresponsabilidad con el promotor-constructor, serían por el derribo, coste, demoliciones, refuerzo estructural del chaflán y reconstrucción del edificio.

Pes bien, la parte recurrente no identifican adecuadamente un error de hecho que sea patente o inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de actuaciones judiciales concretas debidamente identificadas, sino que expone una serie de hechos, que considera acreditados, de los que se deduciría la responsabilidad exclusiva del arquitecto, y la justificación de los daños y perjuicios reclamados, omitiendo los tenidos en consideración por la sentencia recurrida para apreciar la responsabilidad conjunta de la promotora y para excluir, por falta de acreditación de la relación causal, los daños y perjuicios derivados de los pisos sin vender, los contratos resueltos y las costas judiciales de los litigios anteriores.

En definitiva, lo que se pretende es someter a la Sala una valoración de la prueba alternativa, distinta a la hecha en la sentencia recurrida, en la que se dé prevalencia a los datos que favorecen el interés de la parte recurrente y se omiten los adversos, y que implicaría que esta Sala tuviera que revisar en su conjunto la practicada por el Tribunal, lo que no es posible en un recurso de esta naturaleza, que no constituye una tercera instancia.

Quinto.- En lo que respecta al recurso de casación, este incurre en la causa de inadmisión de falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida, al pretender una revisión de los hechos probados y omitir en su argumentación hechos que la Audiencia Provincial considera acreditados ( art. 483.2.2º LEC, en relación 477.1 LEC ).

A la vista de los términos en que ha sido interpuesto, debemos tener en cuenta que el recurso de casación exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia Provincial, relevante para el fallo, atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, y que sirven de fundamento fáctico para tal decisión. El recurso de casación no tolera la mezcla cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero heterogéneas entre sí.

El motivo primero adolece de falta de claridad y confusión en la exposición (en algunos momentos se refiere a una parte y designa a la otra), denuncia cuestiones de naturaleza procesal (error en la valoración de la prueba y falta de motivación), y parte de presupuestos distintos de los admitidos en la instancia y no desvirtuados adecuadamente en el recurso extraordinario por infracción procesal.

La parte recurrente elude que la sentencia recurrida, al moderar la responsabilidad del arquitecto, parte de la consideración de que el arquitecto y el promotor- constructor asumieron un proyecto y una ejecución en contra de las normas urbanísticas vigentes en el municipio de Ares, que el promotor conocía perfectamente lo que ocurría, que se está ante un claro supuesto de corresponsabilidad y esta es mayor en el promotor, que era el que se beneficiaba del exceso de edificabilidad, tenía el dominio funcional de lo mal ejecutado, y, en definitiva, quien tenía el poder de decisión.

En el motivo segundo incurre también en falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida, ya que la parte recurrente elude que la sentencia recurrida concluye un el promotor conocía perfectamente lo que ocurría con el proyecto, por lo que no existiría incumplimiento contractual del arquitecto frente al promotor- constructor, sino que se está ante un supuesto de corresponsabilidad, que los únicos perjuicios achacables en corresponsabilidad serían por el derribo, coste, demoliciones, refuerzo estructural y reconstrucción, sin que se pueda incluir, por falta de prueba, un hipotético lucro cesante por los pisos sin vender, los contratos resueltos y las costas judiciales de los litigios anteriores.

Sexto.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas.

Séptimo.- La inadmisión de los recursos determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la LOPJ .