ATS, 30 de Marzo de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:2366A |
| Número de Recurso | 3419/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de DON Felicisimo presentó escrito con fecha de 3 de noviembre de 2015 interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 24 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7ª) en el rollo nº 15/2015 , dimanante del juicio de divorcio nº 167/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Melilla.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 11 de noviembre de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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- Por el Procurador Don Luis Ortiz Herraiz, en nombre y representación de DON Felicisimo , se presentó escrito con fecha de 18 de noviembre de 2015 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador Don Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de DOÑA Justa , se presentó escrito con fecha de 16 de diciembre de 2015 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha de 10 de febrero de 2016 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado con fecha de 1 de marzo de 2016 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando a admisión del recurso interpuesto, por considerar que cumpliría con los requisitos para su admisión. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito con fecha de 3 de marzo de 2016 interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 29 de febrero de 2016 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
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- Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación interpuesto se funda en único motivo, por infracción del art. 92 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño, el art. 39 CE , y el art. 2 de la LO 1/1996, de Protección del Menor , y alegando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala, por considerar que atendiendo al interés de los menores resultaría procedente la adopción de un régimen de custodia compartida, de acuerdo con el informe social unido a las actuaciones, pues no constaría enfrentamiento entre los padres, más allá del derivado del proceso judicial, y sin que conste que éste redunde en perjuicio de los menores, dado que con frecuencia la madre acude al padre como figura de apoyo para quedarse con los hijos, y si el padre no solicitó la adopción de la custodia compartida en fase de medidas provisionales lo fue en beneficio de los hijos al carecer en ese momento de vivienda adecuada para estar con ellos.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
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- Expuesto lo anterior, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos declarados probados por la Audiencia Provincial ( art. 483.2.3º LEC ).
De esta manera, la parte recurrente sostiene en el escrito de interposición del recurso de casación que atendiendo al interés de los menores resultaría procedente la adopción de un régimen de custodia compartida, de acuerdo con el informe social unido a las actuaciones, pues no constaría enfrentamiento entre los padres, más allá del derivado del proceso judicial, respecto del que no constaría que redundara en perjuicio de los menores, dado que con frecuencia la madre acude al padre como figura de apoyo para quedarse con los hijos, y si el padre no solicitó la adopción de la custodia compartida en fase de medidas provisionales lo fue en beneficio de los hijos al carecer en ese momento de vivienda adecuada para estar con ellos.
Elude, así, la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar y valorar la prueba practicada y entre ella el informe psicosocial, concluye que las relaciones entre los progenitores se revelan "hostiles", sin que exista un relación armónica y cordial que mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de la personalidad de los menores y que, por ello, se estima más beneficioso para éstos mantener la situación de estabilidad en la que se encuentran bajo la guarda y custodia de la madre.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Cabe añadir a lo expuesto, en relación a las alegaciones de la parte, que esta Sala ha reiterado en reciente STS de 30 de diciembre de 2015, Rec. 750/2015 , que: «en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Felicisimo presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 24 de septiembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7ª) en el rollo nº 15/2015 , dimanante del juicio de divorcio nº 167/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Melilla.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
