ATS, 16 de Marzo de 2016

1. - En el rollo de apelación n.º 114/2015 la Audiencia Provincial de Palma de Palma de Mallorca (Sección 5ª), dictó auto, de fecha 16 de julio de 2015 , completado por el de 28 de julio de 2015 , declarando no haber lugar a admitir el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de DON Clemente , y no haber lugar a admitir el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de DON Gabriel y de la mercantil "EDMEREJON ACTUALIDAD, S.L." contra la sentencia de 24 de abril de 2015, aclarada por auto de 21 de mayo de 2015, dictada en segunda instancia por dicho tribunal.

2. - Por el procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de la indicada parte litigante DON Clemente , se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y debían de haberse admitido.

3. - Por la procuradora Doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de la indicada parte litigante DON Gabriel y de la mercantil "EDMEREJON ACTUALIDAD, S.L." se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y debían de haberse admitido.

4. - Las partes recurrentes han efectuado los depósitos para recurrir, exigidos por la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.

1. - El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por ambas partes contra una sentencia de segunda instancia, en un procedimiento sobre resolución de contrato de ejecución de obra, tramitado en atención a su cuantía, siendo ésta inferior a 600. 000 euros, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2. 3.ª LEC , su acceso al recurso de casación debe serlo en atención al interés casacional.

2. - El recurso de queja de la representación de DON Clemente , se formula, solicitando que se admitan los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en su día planteados ; el recurso de casación en su día interpuesto éste se formuló en un motivo único, por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre congruencia que debe regir todas las sentencia judiciales, en relación con el art. 218.1 LEC , con cita de sentencias de la Sala Primera, al atribuir a la sentencia recurrida una incongruencia extra petita . por no tener en cuanta que la demandada renunció expresamente a compensar cualquier cantidad, a lo que hace caso omiso la sentencia de segunda instancia.

   En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal en su día formalizado por dicha parte, se desarrollaba en tres motivos, el primero por infracción de las normas procesales reguladoras de las sentencias, en concreto el art. 218.1 LEC por incongruencia extra petita . El segundo por infracción de las garantías del proceso produciendo indefensión, alega infracción del art. 19 LEC y art. 238.2 LOPJ . Y el motivo tercero por infracción del art. 24 CE , al amparo del art. 469.1.4º LEC .

3. - El recurso de queja de la representación de DON Gabriel y de la mercantil "EDMEREJON ACTUALIDAD, S.L.", se formula, solicitando que se admitan los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en su día planteados, por lo que examinando éstos, en cuanto al recurso de casación éste se formuló en cinco motivos, en el primero, se alega infracción del Real Decreto 515/1989 de 21 de abril sobre protección de consumidores en cuanto a la compraventa de viviendas el Real Decreto Legislativo 1/2007 de texto refundido de Ley General de Consumidores y Usuarios. Cita la STS de 4 de diciembre de 1994 . Y cita también las sentencia de Audiencia Provincial de Alicante de 22 de julio de 2011 Sección 8 ª, y la de la Audiencia Provincial de Valencia de 4 de febrero de 2003; el recurrente sostiene que los compradores son consumidores y solo por razones fiscales se hizo intervenir a la mercantil, y que debido a la dificultad idiomática y ser extranjeros los adquirentes confiaron el Sr. Clemente , en cuanto a la adquisición "llave en mano" de la casa; y que por ello el adquirente, médico alemán, confió en el folleto de venta que -dice la parte en su recurso- forma parte intrínseca del contrato de arrendamiento de obra con el Sr. Clemente , por lo que para la consideración qué eran los trabajos "extras" hay que tener en cuanta ese folleto de venta.

   El segundo motivo, sobre el contenido y alcance de la obligación "llave en mano" contenida en el documento número 4 de la demanda, se invoca la infracción del Real Decreto 515/1989 de 21 de abril sobre protección de consumidores en cuanto a la compraventa de viviendas y el Real Decreto Legislativo 1/2007 de texto refundido de Ley General de Consumidores y Usuarios, la Ley de Ordenación de la Edificación Ley 38/99 de 5 de noviembre, y como jurisprudencia cita la STS 20 de noviembre de 2001 , la STS 17 de noviembre de 2004 y la STS 3 de noviembre de 2006 , por cuanto ese documento 4 era una oferta emitida por el Sr. Clemente , puesto que solo tenía su firma, de forma que se documento no es el contrato sino solo una parte del mismo.

   El motivo tercero plantea la cuestión de la exceptio no rite adimpleti contractus , retraso en el pago de los extras como incumplimiento previo de la familia Gabriel , se invoca infracción del art. 1100 CC y concordantes y cita "entre otras muchas" la STS 17 de noviembre de 2004 , porque la sentencia recurrida considera justificada la paralización de la construcción por el Sr. Clemente , en que hubo retraso en el pago de los extras . No se acepta ese criterio porque no se acepta que esas partidas tengan la consideración de extras y aun en caso de considerarse como tales no se habría incurrido en mora, y esto porque la reclamación de estar pendientes 63.017 euros no se sustentaba en factura ni certificación de obra alguna, y en definitiva estaban hechos todos los pagos exigibles.

   El motivo cuarto, titulado "extras: partidas calificables como tales y su valoración. Actos Propios". Se invoca por la recurrente la infracción del art. 217 LEC en cuanto a la carga de la prueba, y el Real Decreto 515/1989 de 21 de abril sobre protección de consumidores en cuanto a la compraventa de viviendas; también el Real decreto Legislativo 1/2007 de texto refundido de Ley General de Consumidores y Usuarios, y la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/99 de 5 de noviembre, y en relación con la misma el art. 1593 CC Se cita la STS 25 de enero de 2009 y las citadas en el motivo tercero.

   Y el motivo quinto se formula sobre la repercusión del IVA, se alega infracción del art. 88 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido en relación con el art. 7,5 y para justificar el interés casacional se citan las sentencias de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 3ª, de 2 de octubre de 2014 y la de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1ª, de 2 de diciembre de 2004 .

   En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal en su día formalizado por dicha parte, se alegaba la infracción de los arts 289 , 325 y 326.1 LEC en relación con el art. 454.1 LOPJ , al no unir a los autos documental privada que estando en poder del juzgado fue propuesta por esta parte, declarada pertinente, y admitida en la audiencia previa

4. - Comenzando por el recurso de queja formulado por la representación de DON Clemente , éste no puede prosperar, porque de conformidad con lo establecido en la disposición final 16ª , regla 5ª, apartado 2º de la LEC procede, en primer lugar, examinar la admisibilidad del recurso de casación pues solo si resulta admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal, y así el recurso de casación en su día formulado incurre en varias causas de no admisión, en concreto en falta de cumplimiento en el escrito de interposición del requisito de cita de norma sustantiva aplicable al fondo del asunto ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 481.1 LEC y art. 487.3 LEC ), y por inexistencia del interés casacional por plantear cuestiones de naturaleza procesal ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ). Esto es así porque el recurso se funda en un motivo único, por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre congruencia, en relación con el art. 218.1 LEC , de forma que no cita la parte la infracción de norma sustantiva alguna, puesto que el art. 218 LEC que se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias, es indiscutiblemente, norma procesal o adjetiva, lo que conlleva que también incurre en inexistencia del interés casacional alegado, ya que esta Sala tiene establecido en innumerables resoluciones que el interés casacional no puede fundarse en normas o jurisprudencia de carácter procesal, y es indudable que el art. 218 LEC tiene naturaleza procesal, al igual que la jurisprudencia que lo interpreta. El recurso de casación solo puede fundarse en infracción de normas sustantivas, nunca procesales, pudiendo estas últimas ser objeto, únicamente, del recurso extraordinario por infracción procesal.

5. - Como consecuencia de lo anterior, en cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto por la representación de DON Clemente hay que decir que este recurso tampoco es admisible, pues la no admisibilidad del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC .

6. - Siguiendo por el recurso de queja formulado por la representación de DON Gabriel y de la mercantil "EDMEREJON ACTUALIDAD, S.L.", procede también su desestimación, porque, como en el supuesto anterior, de conformidad con lo establecido en la disposición final 16ª , regla 5ª, apartado 2º de la LEC procede, en primer lugar, examinar la admisibilidad del recurso de casación pues solo si resulta admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal, y así el recurso de casación en su día formulado incurre en varias causas de no admisión.

   En cuanto al motivo quinto, por falta de justificación del interés casacional y es que la parte cita para justificar le interés casacional dos sentencias de audiencias, por un lado la de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 3ª, de 2 de octubre de 2014 , y la de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1ª, de 2 de diciembre de 2004 , y que dice que existen "otras muchas", lo cierto es que cada una es de una audiencia diferente, de manera que no se acredita la contradicción jurisprudencial, tal y como exige el Acuerdo de la Sala Primera de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión de los recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, que exige que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas de una misma sección de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial, de forma que no se justifica este elemento, puesto que se citan dos sentencias de audiencias provinciales distintas, sin indicación del sentido de su doctrina, y sin expresar el más mínimo razonamiento de su posible contradicción con la recurrida, por lo que no se acredita el interés casacional, por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, justificación que corresponde siempre a la parte recurrente.

   Y en cuanto a los motivo primero a cuarto del recurso incurre en inexistencia del interés casacional alegado por cuanto al aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada y la contradicción de audiencias señalada solo pueden llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ), esto es así en cuanto al motivo primero, pues se plantea esencialmente la valoración que procede dar al documento nº 14 de la contestación a la demanda, el llamado folleto de venta, que estima la parte forma parte del contrato de arrendamiento de obra "llave en mano", y que la parte sostiene que demuestra la existencia de elementos tales como ducha en la piscina, terrazas interconectadas, cúpula, o bañera redonda, y que por tanto la parte recurrente no consideró como "extras" sino que entraban dentro del concepto de"llave en Mano", lo que desconoce que la sentencia recurrida, después de la valoración conjunta de la prueba, fundamentalmente la pericial, y la interpretación del contrato en su conjunto, tiene por acreditado que nos encontramos en un convenio de ejecución de obras por administración, sin un presupuesto alzado previo o sin convenio previo sobre el coste de los materiales, mano de obra y partidas determinadas, y que en ese contrato existía un pacto de que las obras extras "deberán someterse a un pacto separado", pero que no se ha hecho pacto alguno escrito, sino que se realizaban por aceptación tácita por el legal representante de la propiedad (DON Gabriel y la mercantil "EDMEREJON ACTUALIDAD, S.L."), y en base a la prueba efectuada se tiene por acreditada la realización de extras y que respecto de ellas concurre el consentimiento tácito del Sr. Gabriel : "En su dictamen se hace referencia a las 58 partidas aludidas por al parte actora y expresa de modo razonado la motivación en virtud de la cual considera extras la mayor parte de las partidas, si bien siete de ellas las desestima por no comprobables, en una por integrar el proyecto de ejecución y en otras cinco por recogerse en otras partidas del dictamen." (Fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida), y también se tiene por acreditadas las modificaciones fuera del ritmo de trabajo, en base a los múltiples correos electrónicos "aportados como prueba, con modificaciones relevantes de aspectos del proyecto", por todo lo cual el planteamiento del motivo se hace en base a al omisión de hechos tenidos por acreditados en la sentencia, lo que no cabe en casación, donde no cabe revisar la prueba la no ser una tercera instancia.

   Lo mismo sucede en el motivo segundo, el recurso parte de que el documento número 4 de la demanda no es el contrato sino solo una parte, ya que es exclusivamente la oferta de la contraparte, y del contrato forma parte esta oferta pero también el folleto de venta (documento nº 14 de la contestación) y los planos y proyecto que obtuvo licencia municipal de obras, lo que plantea la cuestión de la prueba, y desconoce que la sentencia en base a la valoración de la prueba tiene por acreditado que es la propia parte recurrente la que se refiere al documento nº 4 como contrato en sus alegaciones y que "...es el documento en el que se plasmó el presupuesto de la obra...", y que el llamado documento nº 14 de la contestación se tiene por probado en la sentencia recurrida que es " ...un fotomontaje imaginario confeccionado por la Sra. Gracia , administradora de la entidad ahora demandada antes de la venta de las participaciones sociales al Sr. Gabriel y su esposa...." y " ...tal fotomontaje no es objeto de alusión en el tan citado documento nº 4 de la demanda y este silencia en el contexto de un contrato con muchas estipulaciones, como el que nos ocupa, y pudiendo haber hecho constar su referencia, equivale a que no integra dicho contrato..." (Fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida), por lo que solo eludiendo esos hechos que tiene por probados la sentencia recurrida cabría modificar el fallo recurrido.

   En la misma causa de inadmisión incurre el motivo tercero, por cuanto se basa en negar el incumplimiento de los demandados, por retraso en el pago de los extras, lo que desconoce que la sentencia recurrida, después de la valoración conjunta de la prueba tiene por acreditado ese previo incumplimiento por la parte demandada y aquí recurrente, y hace supuesto de la cuestión al negar que los "extras" sean tales, y omite que la sentencia tiene por acreditado el incumplimiento del contrato por el impago por la promotora de obras extras, que eran procedentes, y por la parte contraria la existencia de algunas deficiencias de construcción, además de dos infracciones urbanísticas, que han impedido obtener el certificado final de obras. Se tiene por acreditados ambos incumplimientos, de manera que solo revisando la prueba y su valoración cabría modificar el fallo, lo que no cabe en casación.

   En el mismo defecto incurre el motivo cuarto, por cuanto se fundamenta en revisar las partidas calificables como extras y la valoración de las mismas y los actos propios de las partes, lo que desconoce que la sentencia recurrida, después de la valoración probatoria, para lo que nos remitimos a anteriores motivos, tiene por acreditados la existencia de partidas extras, y la valoración económica de las mismas.

   De forma que hay que concluir que el recurso en cuanto a estos cuatro motivos se basa en omitir los hechos que han sido declarados probados en la sentencia recurrida, y desde esa perspectiva invocar un interés casacional artificioso, puesto que no se opone la sentencia recurrida a la jurisprudencia que cita la recurrente, si se respeta la valoración probatoria efectuada por la audiencia, valoración que solo revisando la prueba es posible alterar, lo que no cabe en casación que no es tercera instancia.

7. - En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto por la representación de DON Gabriel y la mercantil "EDMEREJON ACTUALIDAD, S.L." hay que decir que, igual que el recurso de la otra parte, este recurso tampoco es admisible, pues la no admisibilidad del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC .

8. - Desestimados los recursos de queja y confirmado el auto denegatorio de la admisión de los recursos, tal circunstancia determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

1. ) DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto contra el auto de 16 de julio de 2015 , completado por el de 28 de julio de 2015 , que se confirma, declarando no haber lugar a admitir el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ; recurso interpuesto por la representación procesal de DON Clemente contra la sentencia de 24 de abril de 2015, aclarada por auto de 21 de mayo de 2015, dictada en segunda instancia por dicho tribunal; quien perderá el depósito efectuado para recurrir.

2. ) DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto contra el auto de 16 de julio de 2015 , completado por el de 28 de julio de 2015 , que se confirma, declarando no haber lugar a admitir el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ; recurso interpuesto por la representación procesal de DON Gabriel y de la mercantil "EDMEREJON ACTUALIDAD, S.L.", contra la sentencia de 24 de abril de 2015, aclarada por auto de 21 de mayo de 2015, dictada en segunda instancia por dicho tribunal; quien perderá el depósito efectuado para recurrir.

3. ) Debiendo ponerse este auto en conocimiento de la referida audiencia, para que conste en los autos.

Contra este auto no cabe recurso alguno de conformidad con el art. 495.3 LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.