SAP Sevilla 703/2007, 10 de Diciembre de 2007
| Ponente | INMACULADA ADELAIDA JURADO HORTELANO |
| ECLI | ES:APSE:2007:3746 |
| Número de Recurso | 3328/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 703/2007 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
SENTENCIA nº 703/2007
MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.
DOÑA INMACULADA JURADO HORTELANO
DON PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
D. FRANCISCO J SÁNCHEZ PARRA
En Sevilla, a diez de diciembre de dos mil siete
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito de apropiación indebida contra:
Juan Antonio , nacido en Madrid, el día 31-03-77, hijo de Pilar y de José, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 nº NUM000 . NUM001 , soltero, auxiliar administrativo, con DNI nº NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia/insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el día 21-02-06 al 16- 03-06. Le representa el Procurador D. Antonio Ostos Moreno y le defiende el abogado D. Sergio Reviriego Pavón.
Han sido partes también el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Teresa Sánchez Mancha.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO, quien expresa el parecer de la Sala.
Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Guardia Civil, - Grupo de Delitos Telemáticos-, iniciado el día 24-10-05, bajo el número 192/05, formándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito de distribución de material pornográfico con menores del articulo 189.1.b y 189.2.del C. Penal .
Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él lassiguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, y de los testigos y peritos propuestos y no renunciados, y documental aportada en el acto del juicio por la acusación particular y la defensa. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados que se han admitido como prueba.
El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de distribución de material pornográfico con menores del articulo 189.1.b y 189.3.a. del C. Penal , del que sería autor el acusado, solicitando se le imponga la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial pare el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y comiso del material informático intervenido.
La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado, alegando la concurrencia de error de los artículos 14.1º y 14.2º del C. Penal , así como la atenuante analógica del articulo 21.6º y 21.1º en relación con el art. 20.1º del C. Penal por padecer un trastorno patológico y alternativamente que los hechos serian constitutivos de un delito de posesión de material pornográfico para el propio uso tipificado en el articulo 189.2º del C. Penal por el que procedería imponerle la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 3 euros.
HECHOS PROBADOS
Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:
Que en fechas no determinadas pero anteriores al día 21 de febrero de 2.006 y en todo caso posterior al 1 de octubre de 2.004, el acusado Juan Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, utilizando su equipo informático que tenia instalado en el dormitorio de su domicilio, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, vía Internet, a través del programa denominado Emule, el cual se trata de un programa de intercambio de archivos que se comparten entre los usuarios del mismo, y utilizando para la búsqueda nombres tales como pedo, 13, teen, pthac, se descargó a un archivo de su ordenador que quedaba recogido en unas carpeta Emule/Config e Incoming, donde se almacena por defecto los archivos que se descargan utilizando el programa de intercambio Emule, hasta un total de 258 archivos correspondientes a fotografías con contenido de pornografía infantil, con explicito contenido sexual en la que aparecen menores de 13 años.
Una vez descargadas las referidas imágenes, las mismas quedaban todas ellas recogidas en las antes citadas carpetas del equipo informático del inculpado, las cuales formaban parte del archivo compartido del programa Emule y cualquier usuario de dicho programa podía acceder y al mismo tiempo descargarse desde ese ordenador de Juan Antonio el referido archivo con las imágenes sexuales de los menores.
El día 21 de febrero de 2.006 se practicó en casa de Juan Antonio una entrada y registro judicialmente autorizada, donde se le intervino su ordenador, que fue debidamente analizado por agentes de la Guardia Civil del Grupo de Delitos Telemático, quienes encontraron en el disco duro los archivos pornográficos anteriormente mencionados.
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de distribución de material pornográfico con menores previsto y penado en el articulo 189.1.b) y 189.3.a) del C. Penal ; dicho ilícito penal castiga a quien produjere, vendiere distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad.
Partiendo del hecho cierto y expresamente admitido por el inculpado Juan Antonio desde un primer momento de que efectivamente contenía en el archivo de su ordenador personal material pornográfico con menores, aduce en descargo que dicha tenencia era para su exclusivo uso y no para su distribución o divulgación; pues bien tal alegato no es atendible y ello por cuanto como señala la Sentencia del T.S. de fecha 03-10-07 " .... Nos dice el recurrente que para integrar los hechos probados de la sentencia recurrida en el tipo del art. 189-1 b. ha tenido que realizarse una interpretación analógica, por cuanto la distribución y facilitación de la difusión no parecen referirse al envío de e-mails a dos personas determinadas.
Delimita la conducta nuclear entendiendo por distribución, según un sector doctrinal, "poner la información al alcance de un número más o menos amplio e indeterminado de personas", mientras que elfactum se refiere a dos envíos por correo electrónico, al guardia civil y a otro usuario. Nadie más pudo tener acceso a tales fotografías o vídeos.
Por su parte facilitar la difusión la entiende como "proporcionar medios y formas", por lo que la facilitación de la difusión de material pornográfico en el que han sido utilizados menores de edad vendría a significar "proporcionar medios y formas para la difusión", cuando la conducta del acusado se limita al ámbito de lo privado, dentro de una relación entre dos personas con idénticos gustos y sin ninguna transcendencia dentro de ese ámbito.
El acusado realiza una interpretación personal del alcance de las conductas nucleares a las que se refiere el tipo.
En ninguna de las acepciones de los verbos nucleares se excluye la difusión a dos personas y desde luego el Diccionario de la Real Academia no dice lo que el recurrente expresa.
Así, distribuir, además de su primera acepción, en la línea de asignar lo que corresponde a cada uno, posee otras que se caracterizan por responder al comportamiento del acusado, interpretado desde el contexto material del tipo. En este sentido "distribuir" también es "dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente", y dentro del ámbito comercial es posible entenderlo como "entregar una mercancia a vendedores o consumidores".
Por su parte y acorde con la significación que la Real Academia de la Lengua atribuye al verbo "facilitar" aparecen las acepciones de "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo" y también simplemente "proporcionar o entregar".
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Partiendo pues de esas aclaraciones semánticas e interpretando las conductas típicas desde una óptica teleológica, en orden a la protección del bien jurídico, el alcance preciso de los comportamientos típicos debe concretarse en el sentido de "favorecer el acceso a algo, hacer llegar a otro una cosa, o proporcionársela o entregársela".
De acuerdo con tal interpretación, que es la más adecuada a su sentido gramatical, el comportamiento delictivo objeto del proceso lo constituyen actos de distribución y favorecimiento de la difusión.
Consiguientemente la Audiencia ha realizado un correcto juicio de subsunción...."
A mayor abundamiento y respecto a este particular traemos también a colación, por estar conforme con lo que allí se expone la argumentación expuesta en la Consulta de la Fiscalía 3/2006 cuando señala que " ...los usuarios de los programas de archivos compartidos ponen en común su material pornográfico, sin necesidad de entablar contacto directo.... estos supuestos de intercambio de archivos de material pornográfico infantil son claramente subsumibles en el concepto de distribución pues si bien el sujeto no envía material pornográfico a los destinatarios, permite que otros accedan al mismo poniéndolo por tanto a disposición de terceros ...", y esto es, precisamente, lo que acontece en el caso enjuiciado en el que el programa informático denominado Emule y usado por el acusado para conseguir su archivo de imágenes de sexo explicito con menores, al tratarse de un programa de archivos compartidos en el que cualquier persona puede tanto enviar como recibir ficheros, lo que implica que estos estén a plena disponibilidad de todos los usuarios que accedan a dicho programa informático, como así además resulta de las manifestaciones dadas en Juicio tanto por los agentes de la Guardia Civil intervinientes como por el propio perito de la parte Sr. Daniel , siendo todos contestes al afirmar de forma clara y concluyentemente que la red de intercambio Edonkin usada por el acusado es una rede usuarios para compartir ficheros, implica un...
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