SAP Burgos 44/2006, 20 de Noviembre de 2006
| Ponente | ROGER REDONDO ARGÜELLES |
| ECLI | ES:APBU:2006:1140 |
| Número de Recurso | 104/2006 |
| Número de Resolución | 44/2006 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 00044/2006
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
En Burgos a veinte de noviembre de dos mil seis.
Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA respecto de Ismael hijo de Juan Manuel y Juliana de 30 años de edad, con D.N.I. nº NUM000 , natural de Paris (Francia) y con domicilio en el Centro Penitenciario del Puerto de Santamaría (Cádiz) con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Jose Miguel hijo de Viril Borisov y de Ilia, de 48 años de edad, natural de Bulgaria, y con domicilio en el Centro Penitenciario de La Moraleja, Dueñas (Palencia) con antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados, defendidos por el Letrado don Santiago González Cubillo y representados por el Procurador don Enrique Sedano Ronda, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
En el Sumario nº 3/06 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos se dictó auto de procesamiento respecto de los acusados y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 14 de noviembre de 2006 .
Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública (en la modalidad de sustancias que causan gravedaño a la salud, difundidas en Centro Penitenciario) previsto y sancionado en los artículos 368 y 369 nº 8 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo a Ismael , en concepto de autor sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición al mismo de las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, Y MULTA DE 500 EUROS, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesorias correspondientes y pago de las costas procesales.
Que por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se retiró la acusación que se venía sosteniendo respecto de Jose Miguel .
La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la absolución del único acusado Ismael .
HECHOS PROBADOS
Se declara probado y expresamente se declara:
Que el acusado Ismael , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 24 de mayo de 2005, se encontraba cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Burgos, y realizaba trabajo en el taller de "varillas", junto con otros tres internos, entre los que se encontraba Jose Miguel (respecto del cual se retiró la acusación por el Ministerio Fiscal). Que sobre las catorce horas del referido día se realizó un registro en dicho taller, cuando en el mismo no se hallaba ninguno de los internos, encontrándose por los funcionarios del Centro Penitenciario ,debajo de una mesa de trabajo, dos recipientes, conteniendo a su vez setenta y nueve envoltorios, con un peso total de 2,37 gramos de heroína (valor en el mercado de 149,54 €) y una riqueza media de 25,39%, así como veinte trozos de hachis, con un peso de 3,31 gramos, riqueza media de 4,31% (valor en el mercado de 4,07 €) y otro trozo de la misma sustancia, de 3,04 gramos y riqueza media de 5,52 % (valor en le mercado de 12,92 €).
El mismo día sobre las diecisiete horas se realizó un cacheo al interno Ismael , ocupándosele diez papelinas de heroína, con un peso total de 0,3 gramos (valor en el mercado de 18,98 €). Que el total de las sustancias ocupadas resulto de 2,67 gramos de heroína 6,35 gramos de hachís.
Que las mismas eran propiedad del acusado y las poseía en parte para el consumo propio y a su vez para transmitirlas a otros internos.
Que el acusado tiene la condición de poli-toxicómano y se encuentra en el programa de deshabituación con Metadona desde el año 2.001.
Los anteriores hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína"incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes de Naciones Unidas de 1961, nocivas para la salud), y con la agravación de difusión en Centro Penitenciario, previsto y penado en los artículos 368 y 369. 8º del Código Penal .
De dicho delito resulta autor criminalmente responsable el acusado Ismael , conforme a lo preceptuado en los artículos 27 y 28 del Código Penal .
Con carácter previo y antes de valorar las pruebas practicadas, y exponer las razones que han motivado las conclusiones expuestas en el "factum" de la presente debemos hacer las siguientes consideraciones de carácter general.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia, puede resumirse, según ha declarado el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones (Sentencias 31/1981, 161/1990, 284/1994, 328/1994 , etc.) y reiterado el Tribunal Supremo (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 14 Jul. y 1 Oct. 1986 , entre otras) en que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez oTribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes. Ello conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo (Sentencias del Tribunal Constitucional 101/1985, 137/1988 y 161/1990, y del Tribunal Supremo de 31 Ene., 2 Mar. o 15 Jun. 1992 ), sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio (artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.
En relación a los delitos contra la salud pública, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse la Jurisprudencia el Código Penal no castiga el autoconsumo de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de manera que mera tenencia solamente puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros por parte de quien detenta la posesión de la sustancia nociva, ánimo que ha de extraerse de una serie de datos objetivos, -a falta de un reconocimiento que casi nunca se produce-, a cuyo través se manifieste, como son la cantidad de la sustancia aprehendida, modalidades de posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del sujeto en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, falta de acreditamiento de previa dependencia al consumo por parte del acusado, etc.
La Sentencia del T.S. de 29 Ene. 2001 señala que «en cuanto al supuesto del subtipo, de mera difusión se ha estimado por una línea jurisprudencial (SS. 30 Oct. 1992, 6 Oct. 1993 y 8 Abr. 1996 ) que se trata de un delito de resultado, que exige la concurrencia de una actividad de extender y propagar la droga entre los reclusos, mientras que por otra corriente jurisprudencial (SS. 12 Feb. 1994 y de 25 Mar. 1997 ), se ha considerado integrante del subtipo del art. 369.1 del Código Penal la mera posesión de droga en el Centro Penitenciario, con potencialidad difusora, sin requerirse la existencia de concretos actos de transmisión». Ahora bien, en todo caso es doctrina pacifica, manifestada, entre otras, en sentencias de 25 Abr. 1991, 21 Mar. 1992 y 6.10 y 31 Nov. 1993 , la que excluye...
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