ATS, 18 de Febrero de 2016
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2016:2107A |
| Número de Recurso | 2361/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 817/13 seguido a instancia de D. Hugo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 29 de abril de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de junio de 2015 se formalizó por la Letrada Dª María Angeles Burgos Sánchez en nombre y representación de D. Hugo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 29/04/2015 (rec. 122/2015 ), que el actor, trabajador por cuenta ajena, solicitó reconocimiento de prestación por maternidad como consecuencia del nacimiento de una hija el NUM000 -2013, que le fue denegado, siendo la madre de la niña abogada en ejercicio por cuenta propia desde 2003, estando afiliada a la Mutualidad General de la Abogacía, e integrada en el Plan Universal, habiendo causado alta en el sistema de previsión profesional por incapacidad temporal profesional en 2011.
En instancia y en suplicación se desestima su pretensión de reconocimiento del derecho a disfrutar la prestación por maternidad que no ha disfrutado la madre o en su caso de abono de una indemnización de 7.735,70 euros. Entiende la Sala:
1) Que con carácter general, el art. 3.4 RD 295/2006, de 6 de marzo , contempla dos supuestos respecto de las madres trabajadores por cuenta propia incorporadas a la Mutualidad de Previsión Social establecida en el correspondiente Colegio Profesional: A) si la Mutualidad a la que pertenece protege la contingencia de maternidad, el otro progenitor no tendrá derecho al subsidio por maternidad del Sistema público; B) si la Mutualidad no protege la contingencia por maternidad, el padre podrá devengar la prestación pública como máximo durante el periodo que hubiera correspondido a la madre -siendo incluso compatible con la paternidad- si reúne los requisitos exigidos y disfruta del oportuno periodo de descanso.
2) Que en los Estatutos de la Mutualidad se incluye la maternidad dentro de las contingencias que pueden quedar protegidas.
3) Que teniendo en cuenta lo anterior, habría que interpretar el art. 3.4 RD 295/2009, de 6 de marzo , atendiendo a que la cobertura de la protección por maternidad era posible en la Mutualidad de la Abogacía y a la literalidad del art. 3.4 RD 295/2009, de 6 de marzo , que niega al padre el derecho a lucrar el subsidio del Sistema Público cuando la madre tenga derecho a las prestaciones por maternidad de la Mutualidad "independientemente de su duración o cuantía", y haber optado la madre por no suscribir tal protección, no es posible reconocer el derecho al padre.
En suma, concluye la sentencia, reiterando lo dicho en resoluciones precedentes, que al estar el actor afiliado al Régimen General, casado con una abogada afiliada y en alta en la Mutualidad de la Abogacía y habiendo optado la progenitora por no suscribir con la Mutualidad la prestación por maternidad que se contempla en el sistema de previsión especifico para este colectivo profesional, la conclusión que se impone es que el derecho reconocido a favor del padre demandante decae por cuanto la madre, pudiendo incorporar la cobertura de maternidad a su régimen de aseguramiento, la ha excluido voluntariamente, con lo que no reúne los requisitos legalmente exigidos para ser tributario del derecho prestacional que solicita.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, aportando como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 5 de marzo de 2013 (Rec. 240/2013 ), en la que lo que consta es que la esposa del actor es abogada en ejercicio por cuenta propia, estando afiliada a la Mutualidad General de la Abogacía e integrada en el Plan Universal de la misma, no teniendo derecho a la indemnización por parto/lactancia derivada de la Garantía de Maternidad y Lactancia de la cobertura por incapacidad temporal profesional, por no tener suscrita en su Plan profesional dicha cobertura, de ahí que no percibiera indemnización alguna, solicitando su marido, consecuencia del nacimiento de su hijo, reconocimiento de la prestación por maternidad que le fue denegada por el INSS.
Es decir, en este otro caso se trata de un padre que en su día no pudo suspender su contrato de trabajo al tiempo del nacimiento de su hijo, y pretende la prestación de maternidad, puesto que la madre, abogada en ejercicio, no disfrutó de ese derecho, al no tener tal cobertura el sistema de aseguramiento que, en atención a su profesión, suscribió dentro de su propio ámbito corporativo. Ello motivaba, a juicio del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que no pudiese disfrutar de ese derecho, lo que la Sala no considera, confirmando la sentencia del Juzgado, tras desestimar el recurso de tal entidad gestora. En primer lugar, se considera que el hecho de alegar ya en juicio esa falta de suspensión del contrato de trabajo del progenitor no impide que se haya de examinar tal cuestión, pues es hecho constitutivo de la pretensión y el actor debía venir prevenido frente a tal alegación. Por otra parte, considera la Sala que esa falta de suspensión viene propiciada por la propia actuación obstativa de la entidad gestora, que no asumió tal derecho en vía administrativa, existiendo motivos que permiten, en una interpretación flexible de la norma, acceder a tal prestación y suspensión en la actualidad, cuando el menor tiene un año, permaneciendo en parte las necesidades que justifican la prestación, se fomenta mejor así la participación de tal progenitor en el cumplimiento de los deberes paterno-filiales y es solución que se acomoda mejor a los principios rectores constitucionales que la simple negativa a la prestación.
Así, la Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia que reconoció el derecho del actor a percibir la prestación por maternidad, por entender la Sala que puesto que lo que se postulaba en la demanda era el reconocimiento del derecho a la prestación por maternidad "con eficacia y efectos" desde el pronunciamiento judicial, el actor puede gozar del periodo de descanso -que como consecuencia de la actitud de la entidad gestora no pudo tomar en las fecha legalmente previstas- en un momento posterior y a partir de la firmeza de la sentencia, ya que del art. 48.4 ET no se deduce que exista ninguna prohibición que impida que de existir causas justificadas se pueda producir la suspensión en un periodo más alejado del nacimiento, y además el reconocimiento del derecho a la suspensión desde la sentencia cumple la finalidad de la medida consistente en favorecer el cuidado del niño y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Llega a dicha conclusión la Sala tras considerar que una razón interpretativa consistente en que al no haberse hecho efectivo el disfrute del periodo de descanso del art. 48.4 ET , no procede reconocer la prestación de los arts. 133 ter 1 LGSS y 3.1 RD 295/2006, de 6 de marzo , no es satisfactoria, porque no salvaguarda el derecho del actor a disfrutar de un tiempo de descanso durante el periodo que sigue al nacimiento de su hijo y al mismo tiempo percibir durante el mismo un subsidio.
Pese a la innegable proximidad de las sentencias, pues en ambos casos se trata de abogadas que no tiene cubierta esta contingencia, reclamando sus esposos el derecho a lucrar la prestación de maternidad de la Seguridad Social, no media la contradicción alegada por los términos en los que se resuelven los respectivos recursos de suplicación. Así, en la sentencia recurrida el enfoque se limita a comprobar si el actor, afiliado al Régimen General, casado con una abogada afiliada y en alta en la Mutualidad de la Abogacía y habiendo optado la progenitora por no suscribir con la Mutualidad la prestación por maternidad que se contempla en el sistema de previsión especifico para este colectivo profesional, tiene derecho a la prestación por tal circunstancia, entendiendo la Sala que no pues el derecho reconocido a favor del padre demandante decae por cuanto la madre, pudiendo incorporar la cobertura de maternidad a su régimen de aseguramiento, la ha excluido voluntariamente, con lo que no reúne los requisitos legalmente exigidos para ser tributario del derecho prestacional que solicita. Por el contrario, en la sentencia de contraste, el enfoque de la controversia varía por los términos en los que se formula el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que reconoce el derecho pese a que la madre no percibió indemnización alguna por cuanto no tenía suscrito en su Plan Profesional del Plan Universal de la Abogacía la cobertura por incapacidad temporal profesional que prevé una indemnización por parto/lactancia. En este otro caso, lo que se discute es si el actor tiene derecho a la prestación por maternidad "con eficacia y efectos" desde el pronunciamiento judicial teniendo en cuenta que por habérsele denegado por la entidad gestora no suspendió su contrato, de ahí que la razón de decidir de la Sala sea completamente diferente a la de la sentencia recurrida, al resolver sobre si es posible disfrutar de un periodo de descanso por maternidad en un momento muy posterior al del nacimiento del hijo, fallando la Sala en atención a si el reconocimiento de dicha pretensión cumple con la finalidad de una medida como la suspensión del contrato de trabajo por maternidad y la percepción durante dicho tiempo de una prestación. En atención a lo expuesto, en ningún caso los fallos podrían considerarse contradictorios aunque en la sentencia recurrida se deniegue la prestación y en la de contraste se reconozca el derecho a la misma, porque lo debatido en el caso de referencia no coincide con lo planteado en el de autos.
Frente a estos razonamientos no ha formulado la parte alegación alguna.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María Angeles Burgos Sánchez, en nombre y representación de D. Hugo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 29 de abril de 2015, en el recurso de suplicación número 122/15 , interpuesto por D. Hugo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada de fecha 21 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 817/13 seguido a instancia de D. Hugo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
