STSJ País Vasco 549/2015, 24 de Noviembre de 2015
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2015:3898 |
| Número de Recurso | 904/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 549/2015 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 904/2014
SENTENCIA NUMERO 549/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 143/2014, de 13 de octubre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia/San Sebastián, que (i) estimó el recurso 191/2014, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, interpuesto por doña Adela, nacional de Brasil, contra Resolución de 17 de marzo de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó la expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, tras lo que (ii) anuló la resolución recurrida y (iii) ordenó la devolución del pasaporte a la demandante.
Son parte:
- Apelante : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
- Apelada : Dª. Adela, representado por el Procurador D. Xabier Fernández González y dirigido por la Letrada Dª. Arantxa Casla Salazar.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la Administración General del Estado recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso interpuesto y revocando la sentencia recurrida.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación. Por Dª. Adela se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia por la que se confirme la de instancia por sus propios fundamentos, con condena en costas a la apelante.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 24 de noviembre de 2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia nº 143/2014, de 13 de octubre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia/San Sebastián, que (i) estimó el recurso 191/2014, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, interpuesto por doña Adela, nacional de Brasil, contra Resolución de 17 de marzo de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó la expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, tras lo que (ii) anuló la resolución recurrida y (iii) ordenó la devolución del pasaporte a la demandante.
La sentencia apelada.
En sus Fundamentos 7º a 9º expone, en los términos que siguen, las pautas sobre la sanción de expulsión por estancia irregular:
1.- La expulsión acordada es una sanción administrativa. Como toda sanción exige un proceso de subsunción del tipo del ilícito con los hechos denunciados y la aplicación de los principios sancionadores generales en orden a determinar la sanción aplicable. No puede realizarse una extensión del tipo del ilícito, ni puede entenderse que constituye un hecho negativo agravante de la infracción un elemento que forma parte del propio estatuto del extranjero en situación de irregularidad.
-
- No basta con la concurrencia, como en el caso que nos ocupa, de la " estancia irregular " sin título habilitante, sea esta hija de una entrada irregular, pérdida, revocación, extinción por término, de la autorización de residencia y trabajo, o concurrente detención rutinaria.
-
- Si la mera estancia irregular no es motivo suficiente para acordar " deus ex machine " la orden de expulsión ha de analizarse si en el expediente administrativo y en la resolución impuesta se acredita la concurrencia de otros hechos determinantes que por su entidad y relevancia, por que afecten a bienes jurídicos públicos y universales protegidos (orden público etc.) permitan determinar la concurrencia de otros hechos que justifican la sanción de expulsión adoptada ( SSTS de 28 de febrero, de 9 de marzo y 29 de marzo de 2007 ).
-
- Señala la doctrina legal indicada que tratándose de supuestos en que la causa deexpulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes o habiendo caducado las preexistentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración ha de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción deexpulsión ya que la permanencia ilegal, en principio, se sanciona con multa, sin perjuicio de que en el expediente administrativo se haya acreditado la concurrencia de otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican laorden de expulsión no deja ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Conforme a la doctrina del TS arriba indicada, la procedencia o no de la expulsión dependerá de la concurrencia de " otros datos de conducta negativos " que junto a la simple estancia ilegal sean determinantes para el acuerdo de expulsión.
-
- La razón argüida para justificar la expulsión sustancialmente no es otra que encontrarse irregularmente en territorio español y tener incumplida una declaración de salida obligatoria cuya naturaleza, sabido es, es controvertida, dado que no constituye un mandato o una orden expresa sino que es un mero recordatorio de una obligación legal, la de abandonar el Reino de España, a quien se encuentra en una situación de estancia irregular. 1.1.- La propia argumentación gubernativa obliga a sostener que no concurren en cualquier caso hechos negativos per se distintos del mismo tipo del ilícito regulado en el artículo 53 a) en relación con el artículo 57 de la Ley de extranjería.
-
- Si no se aprecian circunstancias, visto en canon sobre la elección en el juicio administrativo entre la sanción de expulsión y la sanción de multa, no parece congruente con esas circunstancias elegir la de expulsión, decisión que está sujeto a un control de legalidad y de proporcionalidad en la medida elegida.
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 22 de octubre de 2009 resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia [ María Julia Zurita García (asunto C-261/08), Aurelio Choque Cabrera (asunto C-348/08)/Delegado del Gobierno en la Región de Murcia ] en cuyo fallo se establece:
Los artículos 6 ter y 23 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado el 19 de junio de 1990 en Schengen, en su versión modificada por el Reglamento (CE) n o 2133/2004 del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, sobre la obligación, para las autoridades competentes de los Estados miembros, de proceder al sellado sistemático de los documentos de viaje de los nacionales de terceros países en el momento de cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros, y por el que se modifican a tal efecto las disposiciones del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y el Manual común, así como el artículo 11 del Reglamento (CE ) n o 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), deben interpretarse en el sentido de que, cuando un nacional de un tercer país se encuentra en situación irregular en el territorio de un Estado miembro porque no cumple o ha dejado de cumplir los requisitos relativos a la duración de la estancia aplicables en él, dicho Estado miembro no está obligado a adoptar contra él una resolución de expulsión.
-
- La doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en la STC 140/2009 de 15 de junio, sigue esa línea interpretativa.
-
- Esta resolución no impide que pueda acordarse la expulsión del recurrente por otras de las causas legalmente previstas en el orden administrativo o en el penal > > .
Continúa en su Fundamento 10º destacando la incidencia de que la demandante con posterioridad fuera esposa de ciudadano español, al razonar como sigue:
LA ACTORA ES ESPOSA DE UN CIUDADANO ESPAÑOL.
Se da la circunstancia añadida, además, que en el acto de la vista la parte actora ha acreditado y probado que la recurrente contrajo matrimonio con un ciudadano español ¿ con quien previamente convivía según adujo en la fase de alegaciones- el 29 de agosto de 2014, aportando copia de la inscripción en el Registro Civil de Betanzos, así como del libro de familia expedido.
-
- Por tanto la actora es esposa de un ciudadano comunitario, en este caso, un ciudadano del...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba