STSJ País Vasco 537/2015, 18 de Noviembre de 2015
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2015:3897 |
| Número de Recurso | 903/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 537/2015 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 903/2014
SENTENCIA NÚMERO 537/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, dieciocho de noviembre de dos mil quince.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 142/2014, de 3 de octubre de 2014, del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, que (1) estimó parcialmente el recurso 189/2014, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, a instancias de Dª. Rebeca, nacional de Nicaragua, contra resolución de 10 de abril de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular,
(2) anuló la resolución recurrida y (3) ordenó retrotraer las actuaciones hasta el momento de dictarse la resolución sancionadora anulada, con conservación del resto de actuaciones del procedimiento sancionador y condenando a la Administración demandada a sustituir la orden de expulsión por la de multa, prevista en la Ley Orgánica de Extranjería.
Son parte:
- Apelante : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
- Apelada : Dª. Rebeca, representada por la Procuradora Dª. Amalia Rosa Sénz Martín y dirigida por la Letrada Dª. Arantxa Casla Salazar.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el Abogado del Estado recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso interpuesto y revocando la sentencia recurrida.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por Dª. Rebeca se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia confirmando la de instancia por sus propios fundamentos, con condena en costas a la apelante.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17 de noviembre de 2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso.
La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia nº 142/2014, de 3 de octubre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, que (1) estimó parcialmente el recurso 189/2014, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, a instancias de Dª. Rebeca, nacional de Nicaragua, contra resolución de 10 de abril de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, (2) anuló la resolución recurrida y (3) ordenó retrotraer las actuaciones hasta el momento de dictarse la resolución sancionadora anulada, con conservación del resto de actuaciones del procedimiento sancionador y condenando a la Administración demandada a sustituir la orden de expulsión por la de multa, prevista en la Ley Orgánica de Extranjería.
Recordaremos que la resolución administrativa recurrida justificó la sanción de expulsión en que a la interesada no le constaba documento de identificación personal válido internacionalmente, el pasaporte, ignorándose cómo y por dónde realizó la entrada, continuando en situación irregular, sin que tuviera ningún tipo de autorización o permiso, añadiendo la carencia de domicilio conocido, no aportándose certificado de empadronamiento, así como por carencia de arraigo personal social.
La sentencia apelada.
Identifica la actuación recurrida, recoge las pretensiones ejercitadas por el demandante, retoma en el FJ 3º antecedentes en relación con la concurrencia de hechos negativos, trasladando:
ilegalmente sin pasaporte " y que carecía de domicilio o de título habilitante.
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- No existen datos negativos distintos de los que integran y se subsumen en el tipo del ilícito sancionado, que es la estancia irregular, so pena de interpretar que los elementos que configuran el ilícito sancionado son, además, agravantes o hechos negativos que permiten modificar la elección de la sanción de expulsión en lugar de la ordinaria de multa.
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- La detención de la actora se realiza, como hemos señalado supra, derivada de un control rutinario en la localidad de Donostia, no estando documentada en el momento de su identificación.
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- Se acuerda la incoación por el procedimiento preferente.
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- No se ha realizado ninguna diligencia, ni se ha motivado que la conducta personal de la actora afecte a ese concepto expansivo, según la alarma social, de orden público o de orden público económico en estos períodos de crisis económica internacional y nacional.
6 .- No constan antecedentes ni policiales ni penales.
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- Consta y se ha exhibido el pasaporte de la recurrente en el acto del juicio y en la documental aportada por la recurrente con su escrito de demanda, en el que consta la entrada por puerto habilitado en el Reino de España el 25 de octubre de 2011
7.1.- Consta que la recurrente ha estado empadronada en la localidad de donostia-San Sebastián desde 4 de octubre de 2012 y en la localidad de Lasarte desde el 5 de junio de 2014 8.- Todos y cada uno de los elementos descritos integran el tipo de la infracción comisa e imputada al recurrente cual es la estancia irregular. Empero sorprende el modo de argumentar de la resolución dado que: a) si no ha aportado el pasaporte se desconoce si entró o no por un paso habilitado, b) no hay probanza de dicho extremo, transformando la falta de documentación acreditativa del pasaporte del que es titular el recurrente en una presunción de entrada irregular en el Espacio Schengen de la que no hay otra prueba que esa probatio diabólica circular. Como hemos señalado la actora ha desvirtuado ese aserto dado que figura en la página 13 de su pasaporte oficial expedido por la República de Nicaragua el sello de entrada por puesto habilitado el 25 de octubre de 2011 en el territorio del Reino de España.
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- No existen otros datos negativos distintos de los que integran y se subsumen en el tipo del ilícito sancionado, que es la estancia irregular, so pena de interpretar que los elementos que configuran el ilícito sancionado son, además, agravantes o hechos negativos que permiten modificar la elección de la sanción de expulsión en lugar de la ordinaria de multa.
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- La detención de la actora se realiza, como hemos señalado supra, derivada de un control rutinario en la calle Duque de Mandas de la capital guipuzcoana.
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- No se ha realizado ninguna diligencia, ni se ha motivado que la conducta personal de la actora afecte a ese concepto expansivo, según la alarma social, de orden público o de orden público económico en estos períodos de crisis económica internacional y nacional.
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- No constan antecedentes ni policiales ni penales.
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- Se da la circunstancia añadida de que la recurrente es ciudadana de la república de Nicaragua. Estado con el que el Reino de España tiene suscrito y ratificado un tratado de doble nacionalidad que forma parte del ordenamiento jurídico interno, por tanto, y sirve como canon interpretativo que modula la interpretación de determinados preceptos de la legislación de extranjería. En los antecedentes del citado y vigente Convenio sobre doble nacionalidad entre españa y nicaragua («BOE núm. 105/1962, de 2 de mayo de 1962») se señala que: 1º) Que los españoles y los nicaragüenses forman parte de una comunidad caracterizada por la identidad de su lengua, cultura y tradición; 2º.) Que esta circunstancia hace que, de hecho, los españoles en Nicaragua y los nicaragüenses en España, se sientan en su propia Patria; 3º.) Que el Código Civil español y la Constitución Política de Nicaragua concuerdan en facultar la celebración de convenios a fin de que los españoles en Nicaragua y los nicaragüenses en España puedan adquirir la nacionalidad nicaragüense o española, respectivamente, sin hacer previa renuncia a la de origen; 4º). Que no hay ninguna objeción para que sus respectivos connacionales puedan tener las dos nacionalidades, a condición de que una sola de ellas tenga plena eficacia, origine la dependencia política e indique la legislación a que está sujeta > > .
En el FJ 4º se introducen razonamientos sobre la procedencia de la imposición de multa en relación con el marco legal, recogido en la Ley Orgánica de Extranjería, para justificar el pronunciamiento alcanzado con los razonamientos trasladados en los FF JJ 5º a 8º, del tenor que sigue.
No basta con la concurrencia, como en el caso que nos ocupa, de la " estancia irregular " sin título habilitante, sea esta hija de una entrada irregular, pérdida, revocación, extinción por término, de la autorización de residencia y trabajo, o concurrente detención rutinaria.
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- Si la mera estancia irregular no es motivo suficiente para acordar " deus ex...
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