STSJ Andalucía 832/2008, 26 de Mayo de 2008
| Ponente | SANTIAGO CRUZ GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2008:3761 |
| Número de Recurso | 3471/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 832/2008 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NÚM. 832 DE 2.008
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Rafael Puya Jiménez
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Juan Manuel Cívico García
D. Santiago Cruz Gómez
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veintiseis de mayo de dos mil ocho. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado los recursos números 3258 y 3471/01 seguidos a instancia de TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES, S.A., y a instancia de AIRTEL VODAFONE, la primera comparece representada por la Procuradora D . Estrella Martín Ceres y dirigida por Letrado, siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE GRANADA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado D. Luis García Trevijano Rodriguez. La cuantía del recurso es indeterminada.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala se dicte sentencia por la que se anule o modifique en los términos expuestos la ordenanza municipal de instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicaciones en el municipio de GRANADA por no ser esta ajustada a derecho, condenándose a la Administración demandada al pago de las costas procesales. A instancia de Airtel se acumulan los presentes actuaciones a los autos 3471.
Acordado el recibimiento a prueba por plazo de quince días a las partes para proponer y treinta días para practicar en su caso, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autoscon el resultado que en estos consta.
Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó pasar los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Airtel- Vodafone desiste del presente recurso.
Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Cruz Gómez
Constituye objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación por la entidad TELEFÓNICA SERVICIOS MÓVILES S.A., de la Ordenanza Municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de Radiocomunicaciones en Granada publicada en el B.O. de 19 de Julio de 2001.
Los argumentos esgrimidos por la recurrente para justificar la ilegalidad de la Ordenanza pueden incluirse en dos diferentes apartados, competencia, al ser incompetente para regularse por medio de una ordenanza municipal ya que esta materia esta regulada por la normativa Estatal y ser órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, un Ayuntamiento en el caso concreto el de Granada y, de otro, los motivos de impugnación pormenorizada de preceptos concretos de la norma: competenciasSon nulos los arts. 4 y 5 dado que la fijación de restricciones, prohibiciones y distancias para establecer las instalaciones radio eléctricas es competencia estatal.
Ausencia de Informes .- El expediente carece de informe ni la petición del mismo prevista en el art. 44.3 de la Ley general de Telecomunicaciones.
Revisión de las licencias. retroactividad del art. 17 de la ordenanza establece que el Ayuntamiento transcurridos dos años de la autorización de la licencia podrá revisar modificar las condiciones de las licencias de instalación, cuando la evolución tecnológica permita la adopción de otras soluciones que minimicen los posibles impactos provocados en el entorno. La revisión de las licencias concedidas así como la obligación de adecuación de las mismas a la ordenanza deviene nula de pleno derecho. Igualmente el art. 16 referente al cese de actividad y retroactividad de la disposición transitoria primera .
Plan de implantación nulidad de los art 3 ,7 y 8 ya que es una competencia igualmente estatal.
Licencia de Funcionamiento.-Supedita la concesión de la misma a la aprobación previa del plan de implantación art. 9 de la ordenanza estableciendo en el art. 10 los requisitos y documentos que se han de acompañar-justificación de distancias, de medidas correctoras- y se distingue esta de la preceptiva licencia de obras del art. 14 Es nulo el art. 10 porque no es necesaria la solicitud de licencia de funcionamiento correspondiendo al Ayuntamiento otorgar solo la de obras.
La Administración demandada instó la desestimación del recurso presentado, fundamentado en que la resolución recurrida es ajustada a derecho, pues si bien es cierto el Estado ostenta competencias exclusivas en materia de telecomunicaciones la ubicación de la infracturas de telefonía móvil incide sobre el urbanismo, así como el medio ambiente,. Las competencias que tiene atribuidas el Estado en ningún caso son o están siendo reguladas por la ordenanza que se limita únicamente en las materias que no son de su competencia a trasponer rigurosamente lo que manifiestan la recomendación de la Unión Europea aprobó en 1999, el caso de los art. 4 y 5 de la referida ordenanza. En las demás materias regulada por la ordenanza la propia ley 11 / 98 general de telecomunicaciones deja a salvo algunos art . competencia que pudiera corresponder a entidades locales art. 45 y 46 relativos la ordenación del territorio de ocupación del dominio público. En cuanto a la autorización ambiental denominado licencia de funcionamiento esta dirigido a minimizar la posible impacto visual y garantizar las condiciones sanitarias de la población. En cuanto al resto de las materias regulada que la ordenanza impugnada, como es que no es competente para revocar una licencia otorgada a un operador en art. 16 de la ordenanza no se refiere a una licencia otorgada por el Ministerio de Ciencia y Tecnología sino de la licencia otorgada para funcionamiento de la instalación al amparo del art. 5 .7 de la orden de 22 de septiembre del 98 en la que se establece que todos los titulares de licencia individuales deben respetar las normas y resoluciones aprobadas por las autoridades competentes en materia de urbanismo y medio ambiente. Solicitando se desestime la demanda por considerar la ordenanza objeto de impugnación ajustada a derecho.
Esta Sala ya en Sentencia núm. 160/07 de fecha 19 de marzo de 2.007 dictada en el Recurso núm. 4.137/02 , procedimiento seguido por tramitación preferente al dirigirse contra Disposición General, se pronunció acerca de dos de las impugnaciones contenidas en el recurso, en concreto, la referente a la falta de competencia de las administración local para regular la materia y la limitación espacial contenida en el artículo 13 , que fue anulado y en ella se expuso al respecto: "CUARTO.- Para resolver la cuestión sometida a debate en el presente recurso, hemos de analizar lo relativo a la posible incompetencia de los entes locales para regular las instalaciones radioeléctricas, atendiendo a la respuesta dada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de enero de 2.000, 18 de junio de 2.001, 15 de diciembre de 2.003 y 24 de mayo de 2.005 . En esta última se expresa lo siguiente: "En continuidad de lo indicado en las otras mencionadas, como tuvimos ocasión de se alar en Sentencia de 24 de enero de 2.000
, el artículo 149.1.21 de la Constitución se limitan las competencias estatales en materia de telecomunicaciones respecto de las comunidades autónomas, mientras que las competencias municipales derivan de la ley, sin perjuicio de que la autonomía local represente una garantía institucional reconocida por la C.E. para la "gestión de los intereses locales" (arts. 137 y 140 C.E .) y a adíamos, en STS de 18 de junio de 2.001 , que la existencia de un reconocimiento de tal competencia en una materia como exclusiva de la administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales. El sistema de fijación o de determinación de competencias del Estado de las Comunidades Autónomas que se verifica en el Título VIII de la Constitución tiene como finalidad el establecer los principios con arreglo a los cuales deben distribuirse las competencias básicas, normativas y de ejecución entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como entes territoriales investidos de autonomía legislativa. Sin embargo, no impide que la ley, dictada con arreglo al esquema competencial citado, reconozca competencias a los entes locales ni anule la exigencia constitucional de reconocer a cada ente local aquellas competencias que deban considerarse necesarias para la protección de sus intereses en forma tal que permita el carácter recognoscible de la institución. La autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la "gestión de sus intereses" (artículos 137 y 140 de la Constitución) y hoy asumida en sus compromisos internacionales por el Reino de Espa a (artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1.985, ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1.988 ). Los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio publico que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su...
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