SAP Álava 348/2015, 27 de Noviembre de 2015
| Ponente | RAUL AZTIRIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APVI:2015:753 |
| Número de Recurso | 133/2015 |
| Procedimiento | ROLLO APELACIóN ABREVIADO |
| Número de Resolución | 348/2015 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-13/013347
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2013/0013347
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 133/2015- D
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 85/2015
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigorarloko 2 zenbakiko Epaitegia Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Alonso y Lourdes
Abogado/a / Abokatua: HECTOR SANTANDER MARTINEZ
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER AREA ANITUA
Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL
Apelado/a / Apelatua: CONSEJO DEL MENOR DE LA DIPUTACION FORAL DE ALAVA
Abogado/a / Abokatua: RAIMUNDO ARRIBAS GOMEZ
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
APELACION PENAL
La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 27 de noviembre de 2015
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 348/2015
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 133/15, Autos de Procedimiento Abreviado nº 85/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por el delito de sustracción de menores e inducción a menor al abandono del hogar promovido por el Ministerio Fiscal y D. Alonso y Dª Lourdes
, dirigidos ambos por el Letrado Héctor Santander Martínez y representados por el Procurador D. Javier Area Anitua frente a la sentencia nº 187/2015 de fecha 22/06/2015 ; siendo parte apelada el Consejo del Menor de Álava, dirigido por el Letrado D. Raimundo Arribas Gómez y representado por la Procuradora Dª Mª Concepción Mendoza Abajo, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez .
En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Alonso y Lourdes como autores penalmente responsables de:
- -Dos delitos continuados de sustracción de menores previstos en los artículos 225 bis 1, 2. 1 º y 2 º y 3 en relación al 74 del CP, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena por cada uno de ellos de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad respecto de sus dos hijos menores Jacobo y Bárbara por tiempo de 8 años.
- -Un delito de inducción de menor al abandono del domicilio del artículo 224, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de OCHO MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Será descontado de la pena de prisión a cada uno de los acusados el tiempo trascurrido en prisión provisional por esta causa, desde el 30 de octubre de 2014 hasta el 26 de mayo de 2015.
Se imponen las costas a los acusados, incluidas las de la Acusación Particular."
Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Alonso y Dª Lourdes alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recursos que se tuvieron por formalizados mediante providencia de fecha 10 de julio de 2015 dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido, la representación procesal del Consejo del Menor de Álava presentó escrito de alegaciones con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.
Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 11 de agosto de 2015 se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia. Por resolución de 10 de noviembre de 2015 se señaló para deliberación votación y fallo el día 16 siguiente.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan sustancialmente los hechos probados de la sentencia recurrida. Se suprime la referencia "Cuando éstos (los menores) estaban siendo trasladados por las autoridades francesas al Consulado de Estrasburgo para su vuelta a España, los acusados interceptaron a la furgoneta en la que viajaban los menores, y los introdujeron en su coche, huyendo los cinco del lugar".
No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia en tanto en cuanto se opongan a lo establecido en la fundamentación y fallo de la presente resolución.
A la vista de los recursos planteados por el Ministerio Fiscal y la defensa es conveniente ordenarlos siguiendo una exposición lógica comenzando por el interpuesto por la acusación pública y terminando por el esgrimido por la defensa de los condenados.
Veámoslo.
Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.
La digna representante del Ministerio Fiscal, en esencia, considera que se ha aplicado indebidamente el art. 74 CP, en relación con el art. 225 bis, al haberse excedido la juzgadora prorrogando su jurisdicción a hechos cometidos en Francia incurriendo en nulidad de pleno de derecho, arts. 9, 23 y 65 LOPJ, por lo que el enjuiciamiento referido a esos hechos es NULO (falta de jurisdicción), por ende, deberá revocarse la sentencia de instancia en ese sentido, declarando la nulidad parcial de la misma. Por su parte, la acusación particular, en el traslado del recurso interpuesto, muestra su conformidad con el alegato sostenido por el Ministerio Público si bien, y aunque nos lleve al mismo resultado, no habla de nulidad sino de condena "ultra petitum".
Pues bien, esbozado así el debate procesal mantenido por las acusaciones (pública y particular) es claro que el recurso del Ministerio Público debe prosperar no tanto por la concurrencia de nulidad por falta de jurisdicción, que llevaría a examinar la ausencia de los presupuestos del art. 23.2 LOPJ (que desconocemos si concurren aunque podría aventurarse), cuanto por una razón que implícitamente apunta el Ministerio Fiscal, sostiene la acusación particular y también podría apreciarse de oficio por ser cuestión de orden público implicada en el ejercicio del "ius puniendi", a saber, infracción del "principio de acusación" puesto que la sentencia no es congruente con el mismo al tener en consideración y condenar por un hecho no contemplado por las acusaciones, de modo que va más lejos de la acusación, que vendría a ser una incongruencia "ultra petita" en términos civiles, y por eso no puede argumentarse sobre tal hecho una nueva condena a los acusados por otro delito de "sustracción de menores".
Como decíamos, la pretendida vulneración denunciada por el Ministerio Fiscal del principio de improrrogabilidad de la jurisdicción exigiría analizar el art. 23.2 de la LOPJ que dice: "Asimismo, conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:
-
Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito.
-
Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles.
-
Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.
En el presente caso consta que los acusados son españoles, el perjudicado (organismo tutelar) ha denunciado los hechos, y no consta que los supuestos autores hayan sido enjuiciados, ni siquiera investigados, en el lugar de comisión. Por su parte, no es aventurado presumir que los hechos enjuiciados serán punibles en el lugar de ejecución. Lo anterior, podría llevar a sostener que la Jurisdicción española tiene competencia para conocer de los hechos acaecidos en Francia.
Ahora bien, como decíamos, por un lado, no resultan realmente constatados los presupuestos anteriores y, por otro, en el caso de que sostuviéramos la competencia de la jurisdicción española y la causa continuase por hechos ocurridos en el extranjero se atribuiría la competencia a los órganos de la Audiencia Nacional, como acertadamente señala el Ministerio Público, pues así lo dispone el art. 65 1º e) de la LOPJ, y en relación con éste el art. 88 LOPJ, lo que nos llevaría a afrontar una cuestión distinta, a saber, una posible nulidad por falta de competencia objetiva con la consiguiente retroacción o retorno de los autos que tampoco se pide por el acusador público.
Por ello, como adelantábamos, creemos que el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal ¿y su estimación- debe ser abordado desde otra óptica que el mismo deja entrever, apunta la acusación particular e incluso podría abordarse de oficio.
Nos explicamos.
La representante del Ministerio Fiscal en su escrito de recurso ofrece un dato muy importante que deja aflorar la vulneración del acusatorio. En efecto, señala que el incidente del día 22 de agosto de 2014 acaecido en Francia "no se incluyó en el relato de hechos del auto de procedimiento...
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