SAP Murcia 63/2016, 28 de Enero de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 63/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Murcia, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 28 Enero 2016 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00063/2016
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintiocho de enero de dos mil dieciséis
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de la sección quinta dimanante del concurso nº 280/14 que se ha tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como deudora concursada y ahora apelante, Hostelería Mar y Costa SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Mercader Roca y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a Bernal-Quirós González y como apelado, el administrador concursal . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 de septiembre de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " DECLARO RECHAZADO EL CONVENIO presentado en el concurso de la entidad Hostelería Mar y Costa, S.L., por la propia concursada que fue aceptado por la Junta de Acreedores celebrada el día 1 de julio de 2015"
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la concursada. Se dio traslado a la administración concursal y las otras partes, habiéndose formulado oposición por la administración concursal
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1019/15, señalándose para votación y fallo el día 27 de enero de 2015.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
La sentencia dictada en la instancia decide no aprobar la propuesta de convenio presentada en el concurso de Hostelería Mar y Costa, S.L por la misma que contiene una única propuesta de convenio consistente en una quita en el importe de los créditos por valor de un 49% cada uno, que deberá abonarse en un periodo de 54 meses, aceptada en junta de acreedores de 1 de julio de 2015 por un 57,33% del pasivo ordinario, sin que ningún acreedor ni la administración concursal (AC en adelante) haya formulado oposición a la aprobación del convenio, si bien la segunda previamente presentó informe de evaluación desfavorable sobre la base de la falta de liquidez del concurso en relación con el pago de los créditos contra la masa, la falta de actividad empresarial y la ausencia de un verdadero plan de viabilidad que cuantifique los ingresos reales y describa la forma de hacer frente a los pagos.
En la sentencia se dice que la cuestión espinosa para la aprobación de la propuesta de convenio es que estamos en presencia de un convenio en fraude de acreedores, desarrollándose esta idea en el fundamento tercero, en el que se indica que si bien la LC no menciona este supuesto, de acuerdo con los arts. 6 y 7 CC, toda propuesta de convenio deberá hacerse de buena fe, sin que se admita el fraude de acreedores ni el ejercicio antisocial de un derecho
Tal comportamiento lo deduce de la no aportación por la deudora de documentación importante para la tramitación del concurso y en hacer afirmaciones inciertas, como atribuirse la explotación de la actividad empresarial o atribuírsela a un tercero a cambio de unas rentas, cuando carece de cualquier actividad empresarial y no se ha producido ningún ingreso ni entrada de liquidez en toda la declaración de concurso, quedando pendiente de abono los créditos contra la masa en importe de 32.490 euros a la fecha del informe de evaluación del AC
De otra parte resalta que el impago de los créditos contra la masa es algo trascendental de cara a la presentación de una propuesta de convenio, y que la concursada carece de todo ingreso, por lo que resulta que no es cierto el plan de pagos ni el plan de viabilidad propuestos a los acreedores en lo relativo al cobro de rentas por unas antenas de telefonía, a lo que añade que se complica el concurso al encontrarse parte de la edificación a nombre del administrador único, que hace y deshace en el concurso sin dar cuenta al AC, ignorando la intervención de facultades a que quedó sometido en virtud del auto de declaración de concurso de acuerdo con el art. 40 LC
Asevera que queda acreditada la falta de veracidad del plan de viabilidad, pues los ingresos procedentes de la explotación hotelera, que ni siquiera cuantifica ni describe ni detalla, no existen, ni contiene un análisis de su evolución, los beneficios y la forma de hacer frente al pago de todos los créditos, sin describir de qué manera va a iniciar la explotación una empresa
Remarca que otro contenido que omite el plan de viabilidad es qué ocurre con el crédito con privilegio especial, ya que la regularización no se sustenta en ningún indicio ni cálculo, cifra o dato, de manera que concluye que pueden iniciarse ejecuciones hipotecarias en cualquier momento; ejecución de la garantía hipotecaria que conllevaría la subasta de la finca registral, lo que significa que existe una condición, de acuerdo con el art. 101 LC, en cuanto al convenio propuesto
Llama la atención que los créditos ordinarios ascienden al 0,017% (16.318,06 euros) de la masa pasiva (al margen de los créditos contra la masa), y analizando el periodo de carencia inicial y pagos proyectados afirma que no es verosímil ni es viable " pues no guarda una lógica financiera que la empresa no obtenga
16.000 euros de beneficio para pago a acreedores hasta los 4,5 años y, en tres meses, consiga un beneficio extraordinario de casi 500.000 euros" para pago de los créditos subordinados,480.779,88 euros, destacando que de un total adeudado de 939.195,51 euros, siendo la mayoría crédito con privilegio especial y crédito subordinado privado del derecho de voto, la propuesta quede aceptada con la adhesión únicamente de
9.356,31 euros, el 0,08% de la masa pasiva
La conclusión es que se está " en presencia de una propuesta cuya única finalidad ha sido retrasar la evidente e irremediable apertura de la fase de liquidación", que debe rechazarse "porque la propuesta se presenta en fraude de acreedores sobre un plan de viabilidad cuyos datos no son ciertos"
Frente a esta sentencia se alza la concursada que alega los siguientes motivos: a) infracción del art 131LC, al no ser posible el rechazo de oficio de una propuesta de convenio aceptada por falta de viabilidad del convenio, al ser un control de legalidad, no de oportunidad ni de viabilidad ni sobre garantías ofrecidas para su cumplimiento, sin que el plan de viabilidad cuya veracidad se cuestiona forme parte del contenido del convenio, con cita de la STS de 16 de marzo de 2015 y de este Tribunal de 7 de enero de 2011, y b) las consecuencias desorbitadas provocadas, al conllevar la liquidación cuando los acreedores han optado por una solución consensuada, existiendo mecanismos para su tutela, tanto la oposición a la aprobación como la declaración de incumplimiento o la calificación de concurso
La Administración Concursal se opone al recurso. Descarta la infracción del art 131LC, ya que el rechazo del convenio aceptado por los acreedores no es por falta de viabilidad sino por apreciar fraude de acreedores, por lo que no hay extralimitación alguna de la juzgadora a quo, sin que se hayan desvirtuado los datos en los que se fundamenta la apreciación judicial del fraude de acreedores, pues lo que se busca es eludir y demorar fraudulentamente la liquidación. Se añade que hay abuso de derecho y mala fe de la concursada, ya que en su día solicitó la suspensión y aplazamiento de la junta de acreedores porque carecía de quórum mínimo con la alegación de una supuesta venta de la empresa y la entrada de terceros con nuevos recursos, pero que solo fue utilizada dicha suspensión para lograr las adhesiones necesarias para la aceptación de un convenio en una junta que nunca debió ser celebrada
La controversia es esencialmente jurídica, limitada a verificar si el control judicial de oficio realizado por el Juzgado al rechazar la propuesta de convenio aceptada por los acreedores tiene cobertura en el art 131 LC
El control judicial del convenio aceptado
Tal y como se recoge en las previas sentencias de este Tribunal de 11 y 25 de junio de 2015, en nuestro Derecho concursal ha sido una exigencia común en los distintos cuerpos legales el sometimiento de la propuesta de convenio aceptada por las partes implicadas, deudor y colectividad de acreedores, a la autoridad judicial; exigencia que se remonta ya a las Ordenanzas de Bilbao de 1737, y que se recogía en los textos legales previos a la Ley Concursal
Esta cualidad añadida deriva de la propia configuración del convenio como...
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