STS, 8 de Marzo de 2016

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 2 de julio de 2013 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 366/2012, interpuesto por el el Ayuntamiento de Toledo representado por el Procurador D. Alberto Collado Martín, asistido del Letrado D. Alberto de Lucas Rodríguez, siendo parte demandada el Ministerio de Economía y Hacienda representado y asistido por la Abogacía del Estado, contra la resolución de fecha 14/12/2011, que por ser conforme a derecho confirmamos, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, debiendo estar y pasar por la presente resolución.

Procede la imposición de costas a la parte recurrente, en vigor la Ley 37/2011, al haberse desestimado la pretensión.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal del Ayuntamiento de Toledo, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la secretaria judicial por diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2013, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 23 de octubre de 2013, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a la Sala que dicte sentencia estimatoria del mismo, por la que case y anule la sentencia recurrida por los motivos expresados a lo largo del recurso, declarando la nulidad del acto recurrido, con anulación de las costas impuestas en la misma.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado, por escrito de 4 de abril de 2014, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiriamente, sea desestimado el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Toledo contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de julio de 2013 , al ser la misma plenamente conforme a derecho, con imposición de las costas a la Corporación recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2016, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de julio de 2013 , que desestimó el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Toledo, también aquí parte recurrente, contra la resolución de fecha 14 de diciembre de 2011, de la Vicepresidenta del Gobierno de Asuntos Económicos y Ministra de Economía y Hacienda

El recurso de casación del Ayuntamiento de Toledo se articula en tres motivos.

El primer motivo, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , denuncia la vulneración por la sentencia impugnada del artículo 107 de la Ley 30/1992 .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al no haberse pronunciado sobre los motivos de nulidad alegados en la demanda y, subsidiariamente, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de la normativa estatal aplicable, en tanto que la sentencia vulnera el artículo 3 del RD 1463/2007 y los artículos 53 , 62.1 y 89 de la Ley 30/1992 .

El motivo tercero se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al no haberse pronunciado sobre la errónea clasificación de la Empresa Municipal alegada en la demanda y, subsidiariamente, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de la normativa comunitaria aplicable, en tanto que la sentencia vulnera los apartados 3.32 y 3.33 del Reglamento (CE) 2223/96, del Consejo, de 25 de junio de 1996.

El primer motivo del recurso critica la sentencia del TSJ de Madrid, porque considera que el acto impugnado, la clasificación de la Empresa Municipal de la Vivienda de Toledo S.A. (EMV) es un mero informe, con una finalidad exclusivamente aclaradora o interpretativa, mientras que la parte recurrente estima que la clasificación de la EMV es un acto susceptible de recurso, porque i) crea o modifica una situación jurídica, ii) no existe relación de jerarquía o dependencia entre la Intervención General del Estado, que emitió el acto de clasificación, y la Intervención del Ayuntamiento de Toledo, que solicitó una clasificación distinta, iii) no puede tratarse de un mero informe o acto de trámite, porque en el procedimiento no existe otro acto posterior que resuelva sobre la clasificación, y iv) si no se acepta la impugnación, se cierra la posibilidad de reaccionar contra el acto declarativo, y por todas estas razones aduce la parte recurrente que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 107 de la Ley 30/1992 , que indica los supuestos de impugnación de un acto en vía administrativa y sus excepciones, así como la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias que invoca, que destaca la necesidad, en la hora de determinar la posibilidad de impugnar un acto administrativo, de atender a su verdadera naturaleza y efectos, al margen del nombre que le otorgue la Administración.

Antes de abordar las cuestiones que plantea la parte recurrente, hemos de indicar que en el expediente existen dos actos de la Subdirección General de Análisis y Cuentas Económicas del Sector Público, de la Intervención General de la Administración del Estado (Ministerio de Economía y Hacienda), de similar contenido, el primero, de fecha 24 de agosto de 2010 (documentos 2.1 a 2.5 del tomo 2 del expediente administrativo), sobre la clasificación, a efectos de la contabilidad nacional, de las unidades dependientes o participadas por el Ayuntamiento de Toledo, en el que -en lo que interesa a este recurso- se indica que la EMV se clasifica dentro del sector de las Administraciones Públicas, y el segundo, de fecha 26 de julio de 2011 (documentos 4.1 y 4.2 del tomo 2 del expediente), que rechaza la revisión de la clasificación de la EMV en el sector de las Administraciones Públicas, y aunque la parte recurrente incurre en alguna falta de precisión en su escrito de interposición del recurso de casación, en cuanto al acto de la Intervención General del Estado al que se refieren sus alegaciones, estimamos que las mismas vienen referidas al segundo acto, de fecha 26 de julio de 2011, porque así se deduce inequívocamente de su escrito de recurso de alzada (folios 2 a 6 del tomo 1 del expediente), en el que de forma expresa indica, tanto en su encabezamiento como repetidamente en sus alegaciones, que su impugnación se interpone frente a dicho acto de 26 de julio de 2011, lo reitera en los antecedentes de su escrito de demanda, y dicha interpretación es la más favorable a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, pues de otra manera, si entendiéramos que su impugnación se refiere al acto de 24 de agosto de 2010, el recurso contencioso administrativo interpuesto el 23 de febrero de 2012 habría excedido el plazo legal.

No obstante lo anterior, a los efectos de resolver las cuestiones sobre impugnabilidad que plantea este primer motivo, no existen diferencias de relieve en el contenido de los dos actos de la Subdirección General de Análisis y Cuentas Económicas del Sector Público a que nos hemos referido.

El acto de 26 de julio de 2011 viene precedido de un escrito del Interventor General del Ayuntamiento de Toledo, de 18 de abril de 2011 (documentos 3.1 a 3.3 del tomo 2 del expediente), en el que muestra su disconformidad con la clasificación de la EMV en el sector de Administraciones Públicas, a que se refería la comunicación de 24 de agosto de 2010, expone las razones por las que considera que la clasificación citada era disconforme a derecho, acompaña la documentación justificativa que estimó oportuna, consistente en el informe del Gerente de la EMV (documentos 3.4 a 3.79 del tomo 2 del expediente), y finaliza dicho escrito con la solicitud a la Subdirección General de Análisis y Cuentas Económicas del Sector Público, Intervención General de la Administración del Estado, de "la revisión de la clasificación" de la EMV, y su integración dentro del sector de Sociedades no financieras.

La respuesta a la indicada concreta solicitud de revisión de la clasificación de la EMV y su integración en otro sector distinto, se contiene en el repetido acuerdo de la Intervención General de la Administración del Estado, de 26 de julio de 2011, que tras referirse a la recepción del escrito citado, efectúa diversas consideraciones sobre la improcedencia de lo solicitado, de acuerdo con los datos disponibles, y con los criterios contables y normas jurídicas que considera de aplicación, y si bien dicho escrito carece de una parte final que desestime formalmente la solicitud, es claro de su contenido que la respuesta de la Intervención General de la Administración del Estado es la de rechazo de la revisión de la clasificación de la EMV solicitada.

Tal acto no puede calificarse, como hace la sentencia recurrida, de informe con una finalidad clarificadora o interpretativa, pues se trata de la contestación dada por la Intervención General de la Administración del Estado a una concreta solicitud de revisión de la clasificación a efectos contables de una unidad dependiente o participada por el Ayuntamiento de Toledo.

Lo decisivo para determinar si nos encontramos ante un acto impugnable en esta jurisdicción o ante un informe con finalidad clarificadora o interpretativa, como estima la sentencia impugnada, no es obviamente la denominación asignada por la Administración al acto, como indica la jurisprudencia de esta Sala que invoca la parte recurrente, sino el alcance y significación de la decisión administrativa, que en este caso tiene una indudable eficacia ad extra y eficacia obligatoria respecto del Ayuntamiento de Toledo, al que le impone una determinada clasificación a efectos contables de una unidad participada o dependiente, con la que el Ayuntamiento ha manifestado su desacuerdo.

Se trata, por tanto, de un acto que incorpora una declaración de voluntad de la Administración General del Estado, dirigida a otra Administración distinta, respecto de la que define, de forma obligatoria, una situación jurídica individualizada a propósito de la clasificación a efectos contables de una unidad participada o dependiente, es decir, se trata de un acto externo decisorio, que hemos de considerar incluido en el concepto de actuación de la Administración sujeta al Derecho Administrativo, susceptible de impugnación en la vía jurisdiccional, de conformidad con el artículo 1 LJCA .

De acuerdo con lo razonado, procede la estimación del primer motivo del recurso de casación.

Al estimar el primer motivo del recurso de casación, y de conformidad con el artículo 95.2 LJCA , procede que casemos la sentencia recurrida y resolvamos conforme a derecho lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Como Sala de instancia, hemos de hacer una referencia, en primer lugar, al recurso de alzada interpuesto por el Ayuntamiento de Toledo, frente al rechazo por la Intervención General de la Administración del Estado de la solicitud de revisión de la clasificación de la EMV, que no era la vía impugnatoria procedente, como apreció la resolución de la Vicepresidenta del Gobierno de Asuntos Económicos y Ministra de Economía y Hacienda, de 14 de diciembre de 2011, pues el artículo 44 LJCA dispone que en los litigios entre Administraciones Públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa, si bien, como alternativa, admite el citado precepto legal la interposición de un requerimiento previo con carácter potestativo.

La resolución de la Vicepresidenta del Gobierno de Asuntos Económicos y Ministra de Economía y Hacienda, de 14 de diciembre de 2011, no inadmitió el recurso de alzada por la razón a que acabamos de referirnos, pues dejo abierta la vía al Ayuntamiento de Toledo para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, si estimase que el acto contra el que se dirigía el escrito denominado recurso de alzada lesionaba sus intereses, sino que la inadmisión fue debida a la consideración de que el acto contra el que se dirigía el indicado recurso de alzada era un informe de carácter interno, con finalidad interpretativa, cuestión sobre la que acabamos de pronunciarnos.

Por tanto, la citada resolución de la Vicepresidenta del Gobierno de Asuntos Económicos y Ministra de Economía y Hacienda, inadmitió el recurso del Ayuntamiento por estimar que se dirigía contra un informe que no era susceptible de impugnación, pero no consideró causa de inadmisión el error en la denominación utilizada de recurso de alzada, sino que respecto de este extremo indicó que lo procedente era la interposición del requerimiento potestativo o acudir directamente a la vía contencioso administrativa, lo que se considera una respuesta conforme a derecho, al tutelar el derecho del Ayuntamiento al acceso a la jurisdicción.

La pretensión que dedujo el Ayuntamiento de Toledo en su escrito de demanda fue la de obtener de la Sala de instancia la declaración de nulidad o anulabilidad de la clasificación de la EMV en el sector de Administraciones Públicas, que apoya en dos tipos de argumentos, relativos a la falta de procedimiento y a la incorrección de la clasificación que impugnaba.

En el apartado de omisiones de procedimiento y vicios formales, la parte recurrente alega que el acto de clasificación carece de autoría, ya que no le consta que haya sido dictado por órgano alguno, y que no ha sido notificado formalmente al Ayuntamiento, con indicación de recursos.

Las alegaciones de la parte recurrente no pueden acogerse.

En el escrito que el Interventor del Ayuntamiento de Toledo dirigió a la Intervención General del Estado, con fecha de salida de 18 de abril de 2011, con la solicitud de revisión de la clasificación de la EMV (documentos 3.1 a 3.3 del expediente), se efectúa un reconocimiento expreso de la recepción por el Ayuntamiento de Toledo del escrito de 28 de abril de 2010, en el que se comunicaba el resultado del informe de clasificación de las unidades dependientes o participadas por el Ayuntamiento, a los efectos de la normativa presupuestaria, y de la clasificación de la EMV dentro del sector de las Administraciones Públicas, y además, el propio escrito del Interventor a que nos referimos indica los fundamentos de la decisión de clasificación, lo que pone de manifiesto que el Ayuntamiento de Toledo conoció, en agosto de 2010, la clasificación a que se refiere este recurso y las razones de la misma.

La clasificación de la EMV no carece de autoría, como indica la parte recurrente, sino que lo que aparece sin firma es el informe que se acompaña al escrito de la Subdirección General de Análisis y Cuentas Económicas del Sector Público, de la Intervención General del Estado, de 24 de agosto de 2010, en el que se expresan las razones o fundamentos de la clasificación de las distintas unidades dependientes o participadas por el Ayuntamiento de Toledo, entre ellas las relativas a la clasificación de la EMV, pero parece claro que la Administración remitente asume el contenido del informe al incorporarlo al escrito dirigido al Ayuntamiento de Toledo.

Es cierto que los escritos dirigidos por la Intervención General de la Administración del Estado al Ayuntamiento de Toledo no efectúan indicación de recursos, si bien cabe considerar al respecto que, como ya hemos indicado con anterioridad, entre Administraciones Públicas no son admisibles los recursos administrativos, según dispone el artículo 44 LJCA , y en cualquiera de los casos, no se ha producido ninguna indefensión a la parte recurrente, pues la resolución de la Vicepresidenta del Gobierno de Asuntos Económicos y Ministra de Economía y Hacienda, de 14 de diciembre de 2011, hizo saber al Ayuntamiento recurrente que, sin perjuicio del requerimiento de carácter potestativo, el recurso procedente era el contencioso administrativo, con indicación de plazo y órgano de interposición.

El Ayuntamiento de Toledo sostiene en su demanda que la clasificación de la EMV en el sector de las Administraciones Públicas es incorrecta, y sitúa su discrepancia con dicha clasificación en el período de tiempo ponderado o tenido en cuenta por la Intervención General de la Administración del Estado al efectuar la clasificación, pues considera que un déficit momentáneo o las oscilaciones de un año para otro no pueden determinar la clasificación efectuada por el Ministerio de Hacienda.

El marco normativo para resolver las cuestiones que plantea la parte recurrente está constituido por el Real Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad Presupuestaria, en su aplicación a las entidades locales, así como por las normas del Sistema Europeo de Cuentas (SEC), incluidas en el Reglamento (CE) 2223/96, del Consejo, de 25 de junio de 1996, que aprobó el SEC/95 y en el Reglamento (UE) 549/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, que aprobó el SEC/2010, siendo de aplicación en el presente caso por razones temporales el SEC/95.

El artículo 3.1 del RD 1463/2007 encomienda al Instituto Nacional de Estadística, junto con la Intervención General de la Administración del Estado, como órganos competentes en la elaboración de las cuentas nacionales de las unidades que componen el sector de las Administraciones Públicas, y con la colaboración técnica del Banco de España, la tarea de efectuar la clasificación de los agentes del sector público local, a los efectos de su inclusión en las categorías previstas en los apartados 1 ó 2 del artículo 4 del indicado Real Decreto .

El artículo 4 del RD 1463/2007 diferencia entre las entidades locales, sus organismos autónomos y los entes públicos dependientes de aquellas, que presten servicios o produzcan bienes no financiados mayoritariamente con ingresos comerciales (apartado 1), que deben ser clasificadas en el sector de Administraciones Públicas y las restantes entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y demás entes de derecho público dependientes de las entidades locales (apartado 2), que se clasifican en el Sector de Sociedades de Mercado no financieras.

Como reconoce la parte recurrente en su demanda, el criterio determinante para la clasificación en el sector de Administraciones Públicas o en el sector de Sociedades de Mercado, resulta del apartado 3.32 del SEC/95, que atiende al criterio del 50%, de forma que si las ventas cubren como mínimo el 50% de los costes de producción, la unidad institucional es un productor de mercado, que se clasifica en el sector de Instituciones Financieras, mientras que en caso contrario, esto es, si las ventas cubren menos del 50% de los costes de producción, la unidad será un productor no de mercado y se clasifica en el sector de Administraciones Públicas.

El artículo 3.2 del RD 1463/2007 señala que la clasificación tendrá una vigencia de cinco años, coincidiendo con la duración de las Bases de la Contabilidad Nacional, salvo que se produzca un cambio en el objeto social, una modificación sustancial de la actividad desarrollada o un cambio en las fuentes de financiación de alguno de los agentes, en cuyo caso se estudiará de nuevo su clasificación.

En el expediente está acreditado que, en el período de los cinco años comprendidos entre 2006 a 2010, el margen comercial obtenido por la EMV en su actividad de intermediación en la promoción de viviendas, no ha cubierto al menos el 50% de los costes de producción en los ejercicios 2008, 2009 y 2010, lo que resulta tanto del acuerdo de 26 de julio de 2011 (documentos 4.1 y 4.2), como del propio reconocimiento de la indicada situación deficitaria que efectúa el Interventor del Ayuntamiento de Toledo en su escrito de fecha de salida de 18 de abril de 2011 (documento 3.1 a 3.3), en el que admite que se incumple la regla del 50% en los citados años 2008 a 2010.

De acuerdo con los anteriores datos acreditados en el expediente, la EMV debe incluirse en el Sector de Administración Pública.

Es cierto, como alega la parte recurrente, que las oscilaciones de un año para otro no obligan a una reclasificación de la unidad, y así resulta del apartado 3.33 del SEC/95, que indica que "las ligeras fluctuaciones del volumen de ventas de un año para otro no harán necesario reclasificar las unidades institucionales" , pero aquí no nos encontramos ante ligeras fluctuaciones del volumen de ventas, sino en una situación que se mantuvo durante tres años de los cinco considerados, durante la que la EMV no alcanzó el porcentaje del 50% antes indicado, por lo que habrá de estarse a lo indicado en el mismo apartado 3.33 del SEC/95, que señala que "el criterio del 50% se debe aplicar considerando una serie de años: se aplicará de forma estricta únicamente si se mantiene durante varios años" , como sucede en este caso, en el que la EMT no alcanzó el repetido porcentaje de ventas del 50% en los tres últimos años de los cinco tenidos en cuenta.

No impide llegar a la anterior conclusión la caída en la demanda en el sector financiero, o la paralización de unas promociones por la aparición de descubrimientos arqueológicos, a que se refiere el Interventor General del Ayuntamiento recurrente en su escrito de fecha de salida de 18 de abril de 2011, pues la normativa SEC no contempla excepciones a su aplicación derivadas de la coyuntura económica o de otras circunstancias, y si las perspectivas de los años futuros son favorables, como resulta del citado escrito del Interventor del Ayuntamiento de Toledo, que indica que espera cumplir la ratio del 50% a partir del ejercicio 2011 y en los años sucesivos, dicho cambio no podría producir efectos en relación con la clasificación de la EMV del año 2010, a la que se refiere este recurso, sino que ocasionaría -en su caso- el cambio de clasificación en un periodo futuro, cuando se constate que esas previsiones se convirtieron en realidad.

Por las razones indicadas, procede la estimación del recurso contencioso administrativo, con anulación de la resolución de la Vicepresidenta del Gobierno de Asuntos Económicos y Ministra de Economía y Hacienda, de 14 de diciembre de 2011, de inadmisión del recurso por interponerse contra un informe de carácter interno con finalidad interpretativa, y la desestimación del recurso en cuanto al fondo de las pretensiones de nulidad y anulación de la clasificación de la Empresa Municipal de la Vivienda de Toledo S.A. en el sector de Administraciones Públicas, que declaramos conforme a derecho.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede la imposición de las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , y en cuanto a la instancia, de acuerdo con el apartado 1 del mismo precepto legal, al estimarse parcialmente el recurso contencioso administrativo, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.