ATS, 9 de Marzo de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:1866A |
| Número de Recurso | 2546/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de la entidad mercantil "ISOLUX INGENIERÍA, S.A." presentó con fecha de 18 de julio de 2014 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha de 9 de junio de 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 89/2013 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1804/2010 del Juzgado de Primera instancia nº 92 de Madrid.
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- Mediante diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.
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- La procuradora Dª. María José Orbe Zalba, en nombre y representación de la entidad mercantil "ISOLUX INGENIERÍA, S.A." presentó escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el día 16 de octubre de 2014 personándose ante esta Sala en concepto de recurrente. Asimismo, el procurador Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de la mercantil "IMTECH SPAIN, S.L.", presentó escrito el 28 de octubre de 2014 personándose en calidad de recurrido.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- Mediante providencia de 20 de enero de 2016 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.
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- Mediante escrito presentado el 10 de febrero de 2016, la representación procesal de la parte recurrente formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión de los recursos interpuestos. La representación procesal de la parte recurrida mediante escrito presentado también el 10 de febrero de 2016 hizo alegaciones mostrándose conforme con la inadmisión de los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
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- La sentencia recurrida en los presentes autos puso término a un juicio ordinario en el que se ejercitó acción de reclamación dineraria derivada de un contrato de arrendamiento de obra, tramitado por razón de su cuantía por un importe superior al predeterminado para acceder al recurso de casación, por lo que la vía casacional adecuada es la prevista en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC .
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- La parte recurrente interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 LEC y lo articuló en seis motivos:
En el motivo primero, se invoca la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por infracción por no aplicación del art. 2, apartados 1 y 3 de la Ley 38/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE). Alega la recurrente en el presente motivo que la sentencia de apelación declara la no aplicación de la LOE ya que no nos encontramos ante una edificación y realiza diversas alegaciones sobre qué tipo de construcción ha de tener la consideración de edificio a efectos de aplicación de la LOE.
En el motivo segundo, se invoca la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por infracción por no aplicación del art. 6.4 de la Ley 38/99 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE). Consecuencia de la inaplicación de la LOE, alega la recurrente que la sentencia recurrida rechaza el alegato de la hoy recurrente referido al "retraso en la entrega de la obra" y consistente en que IMTECH incumplió las obligaciones que, como constructor, le imponía el art. 6 LOE ; en concreto, se refiere a la imputación de una supuesta recepción tácita de la obra que no cabría según el citado precepto de la LOE.
En el motivo tercero, se invoca la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por infracción por no aplicación del art. 17, apartados 6 y 7 de la Ley 38/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE). Alega la recurrente que la consecuencia de la falta de aplicación de la LOE, se resuelve al margen de la regulación de ius cogens contenida en el citado precepto lo que le lleva a afirmar que debe mantenerse incólume su derecho a percibir el importe de 363.789,95 euros.
En el motivo cuarto, se invoca la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por infracción por aplicación indebida del art. 1592 inciso final del CC . Se refiere la recurrente en este motivo al exceso de grupos electrógenos concluyendo que la sentencia de apelación ha aplicado indebidamente el precepto invocado lo que le ha llevado a declarar, improcedentemente a su parecer, la admisión y aprobación por parte de la hoy recurrente ISOLUX del aumento de los citados grupos electrógenos.
En el motivo quinto, se invoca la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por infracción por aplicación indebida del art. 1592 CC . Se alega en el presente motivo la misma infracción que en el anterior pero referida a la no implementación de doble turno, entendiendo que los pagos efectuados por ISOLUX a IMTECH de las certificaciones de obra que incluían el concepto de doble turno no gozan del efecto que le atribuye el art. 1592 CC y por tanto ha de excluirse que signifiquen la aprobación por parte de ISOLUX del pago de dicho concepto.
Por último, en el motivo sexto, se invoca la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por infracción por no aplicación del principio de "lex contractus" ( pacta sunt servanda ). Se alegan las mismas cuestiones que en los dos motivos anteriores respecto de los grupos electrógenos y el pago del doble turno pero desde la perspectiva de la infracción del principio del "pacta sunt servanda"
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- El recurso de casación, pese a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente no puede prosperar por los siguientes motivos:
i) En primer lugar, y respecto del primer motivo, por carecer el mismo manifiestamente de fundamento. En efecto, la parte recurrente articula su motivo sobre la afirmación de que, tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, deberían de haber aplicado la LOE, dedicando un ingente esfuerzo en intentar demostrar que nos encontramos ante una edificación (en contra de lo afirmado por la sentencia recurrida). Pues bien, la no aplicación de dicha norma es debida a que tanto la demanda como la contestación y la reconvención (formuladas por la hoy recurrente) están basadas en la infracción de los preceptos del Código Civil sobre el arrendamiento de obra y, en concreto, en el incumplimiento de la obligación de pago por parte de ISOLUX (contratista de la obra en la planta biodiesel de Castellón) a IMTECH (subcontratista), en concreto de la última factura por los trabajos realizados de instalación de tuberías exteriores; fue en las conclusiones del juicio oral cuando el letrado de la demandada-reconviniente y hoy recurrente alegó la aplicación de la LOE, la cual no aplica la sentencia de primera instancia que resuelve sobre las pretensiones de las partes contenidas en la demanda y en la contestación. Al denunciar esta inaplicación en el recurso de apelación, la Audiencia utiliza también como argumento de refuerzo la afirmación de que no nos encontramos ante una edificación a los efectos de la LOE, lo que combate la recurrente en el motivo intentando demostrar que la obra (tuberías de la planta biodiesel de Castellón) tienen la consideración de edificación, sin embargo, tal alegato no podría jamás prosperar porque tiene dicho esta Sala que los argumentos "a mayor abundamiento" u "obiter dicta", no pueden fundar un recurso de casación (entre otras STS de 11/4/2011, RC 1731/06 y de 5/2/2013, RC 1414/10 ) lo que convierte el motivo en carente de fundamento y, por tanto, inadmisible.
Además, y por agotar todos los posibles elementos de debate sobre esta cuestión, si lo que estuviese planteando la parte es la aplicación del principio "iura novit curia", sería esta una cuestión eminentemente procesal y que solo podría plantearse por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, que el recurrente no ha interpuesto (entre otros AATS de 14/1/2014, rec. 132/13 y de 2/12/14, rec. 1254/13 ).
ii) En segundo lugar, y respecto de los motivos segundo tercero, por planteamiento de cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida. En efecto, en relación con el motivo anterior, la recurrente plantea la infracción de dos preceptos de la LOE cuales son los arts. 6.4 y 17.6 y 7 ; sin embargo, esta denuncia discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia que, para resolver la controversia, se basa en los preceptos invocados por ambas partes cuales son las correspondientes normas del Código Civil, por lo que ambos motivos han de padecer la misma suerte que el primero y resultar inadmitidos.
iii) En tercer y último lugar, los motivos cuarto, quinto y sexto han de resultar también inadmitidos al incurrir en la causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida ya que el motivo de casación se funda implícita o explícitamente en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida o en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera acreditados ( art. 483.2.2º LEC en relación con el art. 477.1 de la LEC ). En efecto en el confuso desarrollo de los tres motivos referidos a "grupos electrógenos" y a la "no implementación del doble turno", además de basarse en un precepto (el art. 1592 CC ) no citado por la sentencia recurrida, resulta que lo que verdaderamente se aprecia en el recurso es un intento de que tales partidas vuelvan a ser revisadas por esta Sala, convirtiendo a la misma en una tercera instancia.
Así la Audiencia concluye que ISOLUX conocía la existencia de más grupos electrógenos de los previstos en el contrato y que ello se debía al aumento de la obra y, respecto de la implantación del doble turno, se concluye que ello se compensaría con el coste de los gastos indirectos a soportar por el subcontratista al prolongarse la obra en el tiempo siendo lo cierto que IMTECH manifestó el aumento de coste indirecto por prolongarse el plazo de la obra y que ISOLUX respondió con la contrapartida referida a la reducción por tales costes al no trabajar a doble turno, lo que se ratifica con las testificales practicadas y con los hechos posteriores cuales son que ISOLUX no reclamó por emitir IMTECH certificaciones con el precio previsto en el doble turno; estas conclusiones las pretende combatir la recurrente invocando el citado precepto del Código Civil, cuya presunción estaría excluida por la cláusula cuarta del contrato de obra, y por el hecho de que las certificaciones son consideradas por la doctrina entregas parciales del precio convenido, no existiendo sentencias de esta Sala sobre el carácter y efectos del pago de las certificaciones de obra. Nuevamente nos encontramos ante cuestiones que no trata la sentencia recurrida y que, por tanto, no afectan a la ratio decidendi de la misma como son si resulta de aplicación el citado art. 1592 (que no cita la sentencia recurrida en momento alguno) y si este resulta excluido por las previsiones contractuales (con lo que se estaría planteando una suerte de interpretación contractual que en modo alguno ha sido tratada en la sentencia recurrida). Por tanto, las confusas alegaciones efectuadas no tiene más fin que intentar exonerar a ISOLUX del pago de las partidas, pretendiendo que esta Sala valore nuevamente la prueba practicada y concluya que procede su sorprendente petición de "devolución" de las cantidades facturadas en exceso cuando lo cierto es, como ya puso de relieve la juez de primera instancia, ISOLUX no ha abonado un solo euro de la última certificación, por lo que la pretendida reclamación de los excesos facturados no solo constituirían un buen negocio sino un evidente enriquecimiento injusto.
En la medida en que ello es así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican y obviando en el recurso interpuesto la valoración conjunta de la prueba realizada en ambas instancias, pretendiendo una revisión global del pleito que excede del carácter extraordinario de la casación.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisibles el recurso de casación ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "ISOLUX INGENIERÍA, S.A." contra la Sentencia dictada con fecha de 9 de junio de 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 89/2013 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1804/2010 del Juzgado de Primera instancia nº 92 de Madrid.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
