SJM nº 4 18/2016, 10 de Febrero de 2016, de Madrid
| Ponente | MARIA VICTORIA ROJO LLORCA |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2016 |
| ECLI | ES:JMEM:2016:1 |
| Número de Recurso | 319/2014 |
Juzgado de Menores n° 04 de Madrid
Domicilio: C/ Hermanos García Noblejas, 37 - 28037
NIG: 28.079.7R.1-2014/0007474
N° Expediente Fiscalía: EXR 1886/2014
Expediente de Reforma 319/2014
EQUIPO FISCAL: Equipo Fiscal de Menores n° 08 de Madrid
Menores: Benedicto ., Gabino . y Ovidio .
Sentencia nº: 18/2016
SENTENCIA
En Madrid, a diez de febrero de dos mil dieciséis
La Iltma. Sra. Dª Mª Victoria Rojo Llorca, Magistrada-Juez del Juzgado de Menores número 4 de los de Madrid ha visto el presente expediente de reforma tramitado a los menores, Benedicto ., nacido el día NUM000 /1997 Gabino , nacido el NUM001 /1998 y Ovidio , nacido el NUM002 /1996, en MADRID, MADRID y MADRID, en el que son parte el Ministerio Fiscal y los menores de anterior mención, acompañados de sus legales representantes, defendidos por los Letrados Dª. MARÍA JOSÉ CABERO FREIRE, D. RAMÓN RODRÍGUEZ DÍAZ y D. ÁNGEL GALINDO ALVAREZ, respectivamente, y con asistencia del Equipo Técnico del Juzgado y de la Agencia de la Comunidad de Madrid para la Reeducación y Reinserción del Menor Infractor.
Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de atestado que originó que el Ministerio Fiscal acordase la incoación de expediente a los menores y una vez practicadas las correspondientes diligencias de prueba en la fase de instrucción, se acordó por aquél la conclusión de dicha fase y se elevó a este Juzgado el expediente acompañado del correspondiente escrito de alegaciones, solicitando la apertura del trámite de audiencia y, después de que fue acordado, con el resultado que obra en autos.
PROBADOS
Resulta probado que con ocasión del partido de la Liga de Fútbol Profesional de 1ª División que se iba a celebrar en el Estadio Vicente Calderón de Madrid el día 30 de noviembre de 2014 entre los equipos Atlético de Madrid y Real Club Deportivo de la Coruña y debido a la rivalidad existente entre los aficionados radicales de ambos clubs, motivada por ser cada uno de ellos simpatizantes de ideologías contrarias, con carácter previo al encuentro se citaron, a través de distintas redes sociales y mensajes de telefonía, para reunirse en las inmediaciones del estadio con el único fin de agredirse mutuamente.
A la hora concertada, en tomo a las 08:00 horas del día 30, se personaron en el lugar acordado varios centenares de aficionados del atlético de Madrid bajo las consignas "armados hasta los dientes", "sin dudas y con mucho odio", "Atlético o muerte". Entre ellos los menores Benedicto ., nacido el NUM000 /1997, Gabino , nacido el NUM001 /1998 y Ovidio ., nacido el NUM002 /96, acudieron a la cita blandiendo tanto Benedicto como Gabino sendas defensas extensibles y portando un palo Ovidio y de común acuerdo con el resto de participantes, gran parte de ellos armados, con ánimo de atentar contra la integridad física, acometieron de forma indiscriminada a los numerosos aficionados del otro club, que actuaban de igual forma, movidos ambos grupos por el odio a la afición rival y a los ideales con los que éstos simpatizan. Así, todos ellos se agredieron tumultuaria y continuadamente, resultando del violento enfrentamiento decenas de heridos, varios de ellos con incisiones por arma blanca.
En un momento de la reyerta, el menor Benedicto ., tras observar cómo un joven mayor de edad golpeaba en la cabeza al aficionado del Deportivo Ricardo , y que éste caía al suelo, valiéndose de la defensa extensible que portaba le golpeó con ésta en la zona abdominal y, con ánimo de causarle la muerte, continuó propinándole golpes ayudado por otros tres jóvenes mayores de edad. Posteriormente, y a sabiendas de su crítico estado, algunos de ellos le lanzaron al río Manzanares.
A consecuencia de los golpes recibidos, Ricardo , alias Chato , de 41 años y con un hijo, resultó con diversos traumatismos en cabeza y abdomen que le causaron lesiones encefálicas y abdominales, con desgarro esplénico y hemorragia aguda que le provocó la muerte.
Esther , madre del hijo menor del fallecido, como representante legal del mismo, se ha personado como acusación particular.
Por el Letrado de la Acusación Particular se reservó expresamente el ejercicio acciones civiles, que en su caso se pudiera corresponder.
PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 37 de la L.O. 5/2000 de 12 de en Enero por la Letrada de la defensa del menor Benedicto ., se plantearon dos cuestiones previas por vulneración de los derechos fundamentales del procedimiento, cuestiones que proceden ser examinadas antes de entrar a conocer y valorar el fondo del litigio en cuestión. A saber:
a.- Uso fraudulento del testigo protegido n° NUM003 , toda vez que a juicio de la defensa dicho testigo no es tal, sino que se encuentra imputado por estos hechos ante el Juzgado de Instrucción n° 20 de Madrid, razón por la cual no prestó declaración bajo juramento, situación que vulnera claramente la Ley 19/1994 de 23 de Diciembre de protección de testigos y peritos en causa criminales, que no admite en su artículo 1 º otra protección que la correspondiente a testigos o peritos, pero no a coimputados; instando en consecuencia la mencionada Letrada, que "la declaración de este testigo ha de ser declarada nula de pleno derecho, sin que haya lugar a prestar declaración en la Audiencia, donde se ventilan estos hechos, todo ello según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
b.- La transcripción de los mensajes de "whatsapp", que se atribuyen a Benedicto ., son nulas de pleno derecho por haber sido obtenidas en su caso, con vulneración en lo previsto en los artículos 23.3 y 26.3 de LORRPM , por cuanto el Juzgado de Menores no ha autorizado la obtención de dichas supuestas transcripciones, que por afectar a derechos fundamentales de un menor debió haber sido autorizadas por el Órgano antes referenciado, transcripciones que tampoco han sido obtenidas en presencia del Secretario Judicial, ni por ningún otro sistema que garantice mínimamente su autenticidad y veracidad; solicitando, por ende, que dichas transcripciones sean excluidas del expediente, no teniéndose en cuenta las mismas como prueba en la Audiencia.
Verificado el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se opusieron a las pretensiones de la defensa citada, aduciendo, en síntesis, lo siguiente:
- El testigo protegido NUM003 , con independencia de su posible condición de imputado en la causa que se sigue por estos hechos ante la jurisdicción de mayores, en el presente procedimiento únicamente puede comparecer en concepto de testigo, ya que la Ley no restringe dicha condición.
- Dicha persona está en una clara situación de riesgo, debido a las circunstancias en que se produjeron los hechos y el número elevado de intervinientes que participaron en el mismo.
- La prueba fue admitida mediante la correspondiente resolución judicial, sin que esta haya sido impugnada, según lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley de 19/1994 de 23 de Diciembre .
- La defensa podía haber solicitado y haber obtenido la identificación de la persona protegida, según prevé la Ley anteriormente citada en su artículo 4.3, sin que haya ejercitado tal derecho.
- La Acusación Particular añadió que la imputación del testigo protegido NUM003 ante el Juzgado de Instrucción n° 20 de Madrid, solo es por riña tumultuaria y no por homicidio.
En lo referente a la posible ilicitud de la transcripción de los mensajes de whatsapp, adujeron que el Juez competente para practicar y autorizar las diligencias que procedan, sobre todo en asuntos donde el hecho delictivo ya se había producido, y se intenta esclarecer las circunstancias e identidades de sus autores, es el Juez que inicia la investigación, incluso en los supuestos en los que las personas afectadas por la decisión judicial no estuvieran imputadas en la causa; máxime todo ello, cuando se refiere a un mero registro y clonación de terminales y no a una intervención telefónica dilatada en el tiempo.
En cuanto a la presencia del fedatario público, a juicio del Ministerio Público, dicha actuación no se precisa dada que la labor que se realiza es estrictamente técnica, y por tanto ajena a los conocimientos de un profano, tal y como se infiere de la STS 256/2008 14 de Mayo y STS 1599/99 de 15 de Noviembre ; sin perjuicio de que se pueda reproducir su contenido en el Acto de Audiencia si este se pusiera en tela de juicio; extremo este último que no se ha dado en el asunto que nos ocupa por cuanto las defensas de los menores; y los propios copartícipes en la causa no cuestionaron el contenido de los mensajes telefónicos, cuya transcripción consta en las actuaciones, habiendo ratificado el Agente de Policía n° NUM004 , que realizó el clonado de los respectivos archivos de los teléfonos móviles, el informe que obra en las actuaciones.
A lo anterior hay que añadir que, tanto el Tribunal Supremo (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16.12.2008), como el Tribunal Constitucional (Sentencia de 4.7.2011 ), han situado la posición procesal del copartícipe en otro Tribunal en el Juicio Oral, como la de testigo, con los requisitos o parámetros exigibles que, se examinaran en el correspondiente apartado de esta resolución, para que puedan ser consideradas prueba de cargo suficiente sus manifestaciones.
En cuanto al Juez competente para llevar a cabo las primeras diligencias, a fin de no frustrar la investigación, en los supuestos en los que un mismo hecho delictivo participen mayores de 18 años y menores de dicha edad, es el Juez de Instrucción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16.5 de LORRPM ; sin perjuicio, todo ello de que, y tal como se dispone en el citado precepto, una vez se constate la edad de los imputados (no meramente investigados), dicho Juez deberá remitir testimonio de particulares a la fiscalía de menores, como así se verificó en la presente causa.
Por las razones expuestas, se desestima y rechaza las...
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