SJCA nº 1 248/2015, 15 de Diciembre de 2015, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2015 |
| ECLI | ES:JCA:2015:2006 |
| Número de Recurso | 196/2015 |
S E N T E N C I A nº 000248/2015
En Santander, a 15 de diciembre de dos mil quince.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 196/2015 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante don Gaspar representada y defendida por el Letrado Sr. Martín Sánchez siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representado y defendido por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
El Letrado Sr. Martín Sánchez presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 10-4-2015 en la que se desestima el recurso de reposición frente a Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 18-3-2015 que deniega la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 15 de diciembre.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, el demandado reiteró sus alegaciones iniciales y solicitó la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
Se impugna la Resolución que deniega la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena aduciendo el cumplimiento de los requisitos del art. 71 RD 557/2011 y la existencia de silencio positivo.
La demandada defiende la resolución combatida aduciendo su legalidad y conformidad a derecho y que el procedimiento administrativo ha estado suspendido correctamente, resolviéndose y notificándose en plazo.
El actor, sostiene la solicitud ha sido estimada por silencio positivo a tenor de los arts. 71.9 RD 557/2011 , DA 12 del mismo y DA 1ª LODLE en relación a los arts. 42 y 43 LRJAP 30/1992.
En cuanto al fondo, sostiene que ha cumplido el requisito de periodo mínimo de actividad laboral pues en todo el periodo autorizado hasta el 19-9-2015 habría cotizado 298 días (83 días el primer año y 215 el segundo), lo que supone un promedio de más de tres meses al año. Añade que no es aplicable el art. 64.3 del reglamento y que sería aplicable el supuesto del art. 71.6.
La administración defiende que no hay silencio positivo, al suspenderse correctamente el procedimiento y deniega la renovación conforme al art. 71.8 del reglamento, por cuanto, en el periodo de vigencia de la autorización del actor de dos años solo cotizó 83 días el primer año de modo que no llegan al mínimo de 3 meses por año exigidos en el art. 71.2.c). Igualmente, porque el contrato aportado no cumple los requisitos del arts. 64.3 RD aplicable en virtud del art. 71.8 ya que es a tiempo parcial y la retribución es inferior al SMI en cómputo anual para jornada completa y de hecho, el empleador se dio de baja y el actor cursó baja en la SS el 26-2-2015 .
Los hechos acreditados en el expediente y que no se discuten consisten en que el actor contaba con autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, válida hasta el 19-9-2015. En ese periodo, el actora, que solicitó la renovación el 24-9-2014 presentando un contrato de trabajo a tiempo parcial con remuneración de 400 euros como empleado de hogar. En la vida laboral constan, en el periodo de la autorización el primer año cotizó 83 días y 215, el segundo. Fue dado de baja el 26-2-2015. 328 días.
El art. 38.6 LODLE dispone que "la autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración: a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato. b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo; c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral; d) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género."
Los requisitos parta la renovación pretendida se recogen en el citado art. 71 RD 557/2011 .
El art. 71 dispone que "1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.
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La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:
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Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.
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Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
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Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.
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Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el art. 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.
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Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:
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Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.
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Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.
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Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.
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Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el art. 38.6.b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
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De acuerdo con el art. 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de...
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