SJCA nº 1 242/2015, 1 de Diciembre de 2015, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2015 |
| ECLI | ES:JCA:2015:1999 |
| Número de Recurso | 229/2015 |
S E N T E N C I A nº 000242/2015
En Santander, a 1 de diciembre de dos mil quince.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 229/2015 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante don Enrique , representado y defendido por la Letrado Sra. Vilar Cortabitarte siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
La Letrado Sra. Vilar Cortabitarte presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 22-5-2015 que desestima el recurso de alzada frente a la Resolución de 10-4-2015 que deniega la tarjeta de familiar de residente comunitario.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 1 de diciembre.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, el demandado reiteró sus alegaciones iniciales y solicitó la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
Se impugna la Resolución que deniega la tarjeta de familiar residente comunitario alegando infracción del art. 15 RD 240/2007 . Se aduce que no concurren circunstancias de orden público o seguridad pública para la denegación. Igualmente, sostiene que no es aplicable el art. 7 sino el 8 ni la Orden PRE/1490/2012, pues se trata de familiar de español al que no cabe exigir los requisitos de ese citado art. 7. De todos modos, aduce suficiencia de recursos de la unidad familiar y la vigencia del matrimonio e invoca la afectación de los derechos del hijo menor, español.
La demandada defiende la resolución combatida aduciendo su legalidad y conformidad a derecho. Sostiene que existe una amenaza real y actual para el orden público derivada de los delitos cometidos y que la esposa ni tiene trabajo ni recursos económicos exigidos en el art. 7 RD 240/2007 ni hay efectiva convivencia, al estar el actor en prisión. Igualmente, aduce que carece de seguro y es una carga para el Estado español.
Del EA y de la documental aportada a la demanda resulta probado que el actor solicitó la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE por su matrimonio con ciudadana española, celebrado el 10-10-2014. Consta que son padres de un menor, español. El actor cumple condena en el Centro Penitenciario de el Dueso, en virtud de Sentencia de 5-12-2013 que le condena a pena de 6 años y 6 meses de prisión por homicidio en grado de tentativa y tres años de prisión por delito de lesiones del art. 148.1 CP , así como a penas de alejamiento y prohibición de comunicación con las víctimas, no cumplidas. Antes, había sido condenado en sentencia firme de 3-4-2014 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión (f. 26 EA).
El art. 2 RD 240/2007 dispone que "El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:
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A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí."
El art. 8.2 establece que "1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el art. 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión».
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La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente. En todo caso, se entregará de forma inmediata un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud de la tarjeta, que será suficiente para acreditar su situación de estancia legal hasta la entrega de la tarjeta. La tenencia del resguardo no podrá constituir condición previa para el ejercicio de otros derechos o la realización de trámites administrativos, siempre que el beneficiario de los derechos pueda acreditar su situación por cualquier otro medio de prueba."
Si bien el centro del debate lo constituye el problema de la condena penal y la naturaleza de los delitos cometidos, de cara al art. 15 RD 240/2007 , no se va a dejar pasar la ocasión de hacer una serie de reflexiones sobre otros argumentos contenidos en la resolución, referidos al régimen jurídico aplicable.
Así, la resolución considera que no es aplicable el RD citado porque, al estar el actor en prisión, no convive con su esposa, española, y por ello, queda fuera del ámbito de aplicación de la norma. Este argumento no es defendible en modo alguno.
En primer lugar decir que lo que exigen el art. 2 RD 240/2007 y la Directiva que traspone, 2004/38, no es exactamente la convivencia entre ciudadanos sino que se refiere a un supuesto que aquí no se da, el ejercicio del derecho de circulación y tránsito en la UE, esto es, el supuesto de que un ciudadano de tercer estado viaje a España a reunirse o acompañar al nacional de la UE. Y sucede que en este caso ninguno de los dos interesados ha transitado, pues ambos ya se encontraban en España.
En segundo lugar, en cuanto a la prueba de la convivencia entre los miembros del matrimonio, nada cabe exigir al miembro del mismo pues tal convivencia debe presumirse como resulta del art. 69 CC .
La siguiente cuestión es la aplicación del RD 240/2007 a familiares de ciudadanos españoles que tengan nacionalidad de estados no pertenecientes a la UE. En principio, la cuestión fue resuelta por STS de 1-6-2010 al establecerse el mismo régimen para familiares de español y de otros ciudadanos de la UE y declarar nula la DA 20 ª del RD 2393/2004 introducida por la DF 3ª del RD 240/2007 . Así, ni el art. 2 ni el 7 ni el 8 aluden a ciudadanos españoles ni en principio distinguen a éstos de los de otros estados miembros.
En el presente caso, es claro que el actor está en el supuesto del art. 2.b) con los derechos del art.3. El punto 3º de éste exige, para fijar la residencia, la obtención de la certificación de registro o de la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE. La primera obligación se refiere a los ciudadanos de otros estados miembros, evidentemente no a los españoles (c uyo derecho de residencia y circulación no nace de este RD sino de la Constitución) y se regula en el art. 7, estableciendo el apartado 5 , la obligatoria inscripción en el Registro Central de Extranjeros. La Orden PRE/1490/12, de 9 de julio, BOE 10-7-2012, establece normas para la aplicación del art. 7 RD 240/2007 , en desarrollo de este precepto. La tarjeta de familiar se regula en el art. 8. El problema surge porque, en principio, el art. 7 regula la residencia de ciudadanos de otros estados miembros, es decir, distintos a España, en territorio nacional pero el apartado 2 extiende la regulación, como se ha dicho a los familiares no nacionales de Estados miembros en tanto que el art. 8, como se dice, regula la residencia y obtención de la tarjeta de miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el art. 2 del presente real decreto , que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él. Y este precepto no regula ningún requisito de suficiencia económica ni se remite al art. 7.2, lo que genera la duda sobre el ámbito de estos preceptos y la aplicación o no del controvertido apartado.
En cualquier caso, y aún con las precisiones que sobre el ámbito del RD se han hecho en general y su aplicación a familiares de españoles, no hay duda de que el art. 7 (y la Directiva traspuesta) se refiere siempre y en todo caso a ciudadanos no españoles (porque, como se dice, el derecho del español a residir o trabajar en España ni exige inscripción alguna ni nace de este RD) y por tanto a familiares de éstos, sin que existe un precepto en la norma que extienda esa exigencia a familiares de españoles, razón por la cual, la sentencia del Juzgado nº 3 de 16-4-2013 , no entiende aplicable el requisito de suficiencia económica al ciudadano español. Y esta conclusión, se comparte por este juzgador en otras...
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