SJCA nº 1 211/2015, 21 de Octubre de 2015, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2015 |
| ECLI | ES:JCA:2015:1972 |
| Número de Recurso | 211/2015 |
S E N T E N C I A nº 000211/2015
En Santander, a 21 de octubre de dos mil quince.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 211/2015 en materia de extranjería, en el que actúa como demandante don Carlos Manuel , representado y defendido por la Letrado Sra. Uría Pelayo siendo parte demandada la Delegación del Gobierno en Cantabria, representada y defendida por el Letrado del Estado, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
La Letrado Sra. Uría Pelayo presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 7-4-2015 en la que se impone sanción de expulsión con prohibición de entrada en España durante 5 años por aplicación del art. 57.2 y 53.1.a) LODLE.
Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 20 de octubre.
El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
El objeto de la demanda lo constituye la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria que sanciona con la expulsión y prohibición de entrada por aplicación del art. 57.2 y 53.1.a) LODLE.
Opone el demandante como motivo de su pretensión la aplicación del art. 57.5, y la improcedencia de extinguir la residencia de larga duración concedida.
La demandada defiende la resolución combatida aduciendo que concurren datos negativos que justifican la misma.
En la resolución del litigio ha de partirse de una serie de hechos que están probados. Consta acreditado que el recurrente estuvo en posesión de autorización de residencia por reagrupación familiar expedida el 5-3-2009 y válida hasta el 4-3- 2014. el actor solicitó renovación de la autorización que fue denegada en Resolución de 16-7-2014 sin que actualmente haya solicitado u obtenido ninguna. Sin embargo, está casado con residente de larga duración, como consta en los doc. 2 y 3 acompañados a las alegaciones del Expediente. El actor ha sido condenado y cumple condena, impuesta en SAP de Madrid de 24-9-2012 a la pena de 7 años de prisión y accesorias y multa de 370 euros por delito de tráfico de drogas de los arts. 368.1 y 369.1.5 CP por hechos cometidos el 26-6-2011 consistentes en transportar en el equipaje de un vuelo procedente de Colombia con 2,6 kg de cocaína por valor de 187306 euros. Es decir, se trata del delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia. La sentencia destaca que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, y que el actor conocía su naturaleza y cantidad sin que acredite ninguna situación de necesidad económica para el tráfico. La cantidad es de notable importancia y valor.
Partiendo de tales hechos, el actor comienza impugnando la resolución sobre la base de distintas infracciones procedimentales, de naturaleza formal determinantes de la nulidad. Ha de decirse que la regla general en la LRJAP 30/1992 es que los defectos en el procedimiento no son invalidantes salvo que el acto carezca de requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión ( art. 63.2 LRJAP ). Ahora bien, tal indefensión ha de ser material y no puramente formal. Así, el TC ha señalado que la indefensión derivada de la infracción de normas procesales, que supone vulneración del art. 24 CE , ha de ser, según una consolidada doctrina, de trascendencia material y no meramente formal. Es decir, no toda infracción de normas procesales causa indefensión, sino que se exige que la parte sufra una pérdida efectiva de derechos o de oportunidades que reduzcan o anulen su derecho de defensa ( SSTC 10-2-2004 , 18-1-1993 , ATC 18-6-2001 , SAP Pontevedra 16-5-2006 , SAP Baleares 3-5-2006 ).
En este caso, se alude a incorrecciones, sospechas y fraudes sin concretar hechos que puedan subsumirse en una causa de nulidad radical. El actor ha conocido los hechos y ha podido formular alegaciones y pruebas.
Señalado esto, ha de analizarse la normativa invocada, destacando que la expulsión no solo se decreta por aplicación del art. 57.2 sino también, del art. 53.1.a) al entender que es un extranjero en situación irregular, concurren elementos negativos y en aplicación de la doctrina del TJUE en sentencia de 23-4-2015 la cual ha modificado notablemente el planteamiento de la sanción de expulsión en el ordenamiento español tras interpretar la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Realmente la cuestión que se suscita es la del régimen jurídico aplicable al actor, cónyuge de un residente de larga duración. Concretamente, si la expulsión se rige por los preceptos aplicados en la resolución administrativa, 57.2 y 53.1.a) LODLE y Directiva interpretada por el TJUE o bien el régimen de los familiares de extranjeros residentes de larga duración, del art. 57.5 LODLE y Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 .
Ha de dejarse claro que el actor, por mucho que pueda invocar el derecho a la residencia de larga duración, ni tiene esa autorización, ni la ha solicitado como tal ni por ello, se le ha denegado. Se encuentra, por ello, en situación irregular, sin que conste recurso alguno frente a la resolución denegatoria. Su posible derecho a un estatus no es suficiente para aplicarlo, más cuando exige un procedimiento y comprobación de circunstancias al no ser un mero dato objetivo como la nacionalidad o ciudadanía determinante del régimen de ciudadano de la UE.
El art. 53.1.a) LODLE dispone que "Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."
El art. 57.1 señala que " 1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.".
El art. 57.2 establece que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."
El art. 57.5 dispone que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:
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Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.
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Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.
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Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.
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Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.
Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo".
Por su parte, la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de...
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