SAP Toledo 11/2016, 19 de Enero de 2016
| Ponente | URBANO SUAREZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APTO:2016:16 |
| Número de Recurso | 253/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 11/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO SENTENCIA: 00011/2016
Rollo Núm. ...............253/2015.-Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Illescas.-Div. Contencioso Núm. 1063/14.- SENTENCIA NÚM. 11
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 253 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Illescas, en el juicio de divorcio contencioso núm. 1063/14, en el que han actuado, como apelante Amparo, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendida por la Letrada Sra. Onis Niño; y como apelado, Serafin representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz del Cerro y defendido por la Letrada Sra. Díaz Veiga; y con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.5 de Illescas, con fecha 5 de marzo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de divorcio presentada por Dª. Amparo frente a D. Serafin y, en consecuencia, se decreta el DIVORCIO del matrimonio contraído por los mencionados consortes y la DISOLUCIÓN del mismo, con los efectos legales inherentes a tal declaración y acordando las siguientes medidas respecto a los hijos del
matrimonio Juan María y Juan Carlos :
La patria potestad y el régimen de guarda y custodia será compartida por ambos progenitores, permaneciendo en todo caso los menores en el domicilio familia de Esquivias.
El reparto del tiempo se hará, en principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.
A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, en el que el progenitor que ostenta la custodia dejará a los menores en el centro escolar y abandonará el domicilio familiar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alterna.
Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacerla entrega de los menores, abandonará el domicilio familiar alas nueve horas.
En cada semana, el progenitor no custodio tendrá derecho a estar con los menores un día que, en defecto de acuerdo, será el miércoles desde la salida del colegio hasta las ocho de la tarde.
Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre y los impares, la madre.
Así, el período vacacional de navidades comprenderá dos períodos, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del30 de diciembre y desde las 11:00horas del día 31 de diciembre hasta el inicio de las clases.
Asimismo, las vacaciones de verano se entenderán que comprenden los meses de julio y agosto -desde las 11 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio; y desde las11 horas del 1 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto-, rigiendo durante los meses de junio y septiembre el régimen ordinario.
La semana santa se dividirá en dos períodos, el primero desde el último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 11:00y el segundo desde ese momento hasta el inicio de las clases.
Los días del padre y de la madre, así como cumpleaños de los progenitores se distribuirán en la forma que concierten éstos y en caso de desacuerdo los respectivos progenitores' cuya fiesta se celebre podrán comunicar con los menores aunque no les correspondiera, si se tratara de un día lectivo desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas y si fuera fin de semana desde las 10:00 hasta las 20:00 horas del día correspondiente.
Los cumpleaños de los menores se distribuirán en la forma que concierten los progenitores. En su defecto, si se tratare de día lectivo, el progenitor no custodio podrá disfrutar de los menores durante dos horas desde la salida del colegio o actividad extraescolar correspondiente.
Si cayera en fin de semana, el progenitor que no disfrute del menor podrá estar con él tres horas a fijar de común acuerdo y en su defecto desde las 10 hasta las 13 horas. Ambos progenitores abonarán los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores por mitad.
Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.".- SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Amparo, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
Se recurre en apelación la sentencia que en fecha cinco de marzo de dos mil catorce dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Toledo por la que se decretaba la disolución, por divorcio, del matrimonio celebrado por Amparo y Serafin y se fijaban las medidas que deben regular la nueva situación.
De los distintos motivos de recurso esta Sala ya dio contestación a dos de ellos, los que denuncian una infracción de normas y garantías procesales, al dictar el auto de veintidós de julio, por el que se declaraba no haber lugar a practicar la prueba en segunda instancia y luego en el de tres de septiembre que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra aquel.
Lo razonado en esas dos resoluciones se puede ahora dar por reproducido y, en esencia, que ha sido la propia parte la que al no haber hecho valor los remedios procesales que el ordenamiento le concedía para conseguir bien la práctica, bien al menos un pronunciando denegatorio expreso, ha hecho imposible que esta Sala pueda admitir la prueba, sin perjuicio de que un a parte de la misma sí se practicó y se valoró.-También es preciso señalar que todos los demás motivos, con pretensiones diversas, se ha de reconducir a una única cuestión, si es acertada o no la decisión del juez a quo de establecer la custodia compartida puesto que la fijación de pensión de alimentos, uso del domicilio conyugal etc. derivarían de la modificación del régimen de guarda y custodia.- SEGUNDO: También pueden ser tratados de forma conjunta los motivos que denuncian un error en la valoración de la prueba si bien junto la equivocada enunciación del motivo, porque en el desarrollo más parece razonarse sobre un error en la aplicación del derecho, dado que se viene a afirmar que en este caso se dan una circunstancias que desaconsejan el que se establezca el régimen de custodia compartida, se ha de indicar que no puede existir un error en la valoración de la prueba en relación con prueba no practicada sino que el vicio que se afirma justifica el recurso se ha articular combatiendo, y en los términos en que ello es posible, la que sí se practicó, lo que no se hace en el escrito rector de esta alzada.
Centrada de este modo la cuestión hemos de señalar que no existe el error en la valoración de la prueba que se denuncia, como se ha dicho no se indica en qué puntos el juez a quo declara probados unos hechos que no debieron serlo porque la prueba practicadas acredita otro distinto, contenido este de un recurso por la vía escogida por la recurrente.
Además esta Sala ha dicho con reiteración que el error en la valoración de la prueba no sirve para que una parte pueda conseguir que su particular valoración de los medios practicados se anteponga a la que el juez haya realizado de modo objetivo e imparcial, por todas sentencia 28/2015 de 5 de febrero en donde se dijo "Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, ya se indicó que "Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuales son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice "La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido "una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre "La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre "esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero, 100/2009 de 30 de marzo, 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de...
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