SAP Madrid 4/2016, 25 de Enero de 2016
| Ponente | ALVARO RUEDA TORTUERO |
| ECLI | ES:APM:2016:210 |
| Número de Recurso | 709/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 4/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2013/0009977
Recurso de Apelación 709/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1542/2013
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. /Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA
APELADO: D. /Dña. Sacramento y D. /Dña. Amadeo
PROCURADOR D. /Dña. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. ALVARO RUEDA TORTUERO
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1542/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles, seguido entre partes de una como apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA y de otra como apelados Dña. Sacramento y D. Amadeo, representados por el Procurador D. ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/06/2014 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente DON ALVARO RUEDA TORTUERO.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 24/06/2014, cuyo fallo es el tenor siguiente: >
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada, que deben entenderse,
en su caso, completados por los de esta resolución.
La presente apelación trae causa de la demanda que formula D. Amadeo y Dña. Sacramento por la que, al amparo de lo dispuesto en el art. 1.101 del C.Civil, ejercitaban contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A. una acción personal en reclamación de cantidad en concepto de los perjuicios sufridos por razón de incumplimiento por BANIF S.A. ( hoy BANCO DE SANTANDER S.A. tras la fusión operada en el mes de marzo de 2013 ) de la obligaciones contractuales como prestador de servicios de inversión, en el marco de un operación de comercialización y adquisición de valores financieros denominados " notas de capital" y que suscribieron con fecha 4/1/2008 y 10/1/2008 por un nominal de 119.267,06 Euros y 137.946,35 Euros respectivamente interesando se condene a dicha entidad a pagar a los actores el importe de su inversión, es decir 257.213,41 Euros más los intereses devengados con puesta a disposición a favor de BANIF de la titularidad de los productos y los derechos que de ello se derive por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en la comisión mercantil consistente en la operación de intermediación sobre los instrumentos objeto de la litis, subsidiariamente por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones esenciales de seguimiento de la inversión y de mantener en todo momento adecuadamente informado a los clientes, en concreto, por no informar del valor que tenían los instrumentos objeto de la presente demanda a 30 de septiembre de 2007, y subsidiariamente por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones esenciales de diversificación de riesgos en el servicio de inversión prestado a los demandantes.
Alega como derecho positivo infringido o como fundamento de su acción, el art. 256 y concordantes del Código de Comercio en relación con el contrato de comisión mercantil, art. 57 del C. Comercio, art. 1.101 y ss y 1.258 del C.Civil, arts, 78, 79 y 79 bis 80 de la ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, directiva 2004/39/CE de 21/04/2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros ( MiFiD), reformada por la Directiva 2006/31/ CE, Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero de Régimen jurídico de empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( arts. 8, 12.1, 48.2, 60, 80, 82,2, 19, 20.1 ).
Son antecedentes de hecho de la demanda, en síntesis, que D. Amadeo, titular de un negocio de gargantillas, y Dña. Sacramento, ama de casa, de 86 y 72 años de edad, no tienen formación relacionada con el sector financiero, ni experiencia laboral o profesional en ese ámbito, ostentan un perfil conservador a la vista de la naturaleza del historial de los productos contratados con la demandada y tienen la condición de inversor minorista con arreglo a lo dispuesto en el art. 78 de la LMV.
Como quiera que buscaban asesoramiento profesional en materia de inversiones para gestionar sus ahorros cara a la jubilación, contactaron con la entidad BANIF S.A., cuyo gestor les recomendó la adquisición de participaciones preferentes de bancos islandeses al ser Islandia, según BANIF, un país seguro con alto rating de calificación, procediendo a contratar y emitir las órdenes de compra de los valores conocidos como " notas de capital" " Kaupthing Bank 6,75%" y " Landsbanki Islands 6,25%", que se comercializaron por la demandada como un producto seguro, de entidades solventes, que funcionaba como un depósito a plazo, con una rentabilidad fija y un plazo de vencimiento. Y continúan alegando que, sin embargo, dicho producto, altamente complejo y de elevado riesgo, era totalmente inadecuado para su perfil, a pesar de lo cual la entidad financiera y comercializadora del producto, incumpliendo la normativa sectorial, omisión la información exigible y de forma comprensible acerca de la naturaleza de los producto, analizando el perfil del inversor, elaborando un test de conveniencia y de idoneidad antes de la contratación y no después, para asegurarse que el producto era adecuado y conveniente y que el cliente podía comprender los riesgos que asumía, lo cual no tuvo lugar en este caso, por cuanto, la entidad no proporcionó a los actores los folletos informativos del instrumento, " Prospectus", no informó de los riesgos del producto ( naturaleza, identidad del emisor, ISIN, vencimiento del producto, riesgo del producto, riesgo del mercado, del tipo de interés, de liquidez, operacional, relacionados con otros eventos externos...) o sobre el deterioro de la economía islandesa. Asimismo, los documentos de compra carecían de la información necesaria para identificar las características y los riesgos de los productos pues empleó la estrategia de redenominación de los instrumentos otorgándoles una nomenclatura o denominación comercial que no aludía a la verdadera naturaleza y descripción del producto induciendo a error en el cliente al no contener mención alguna a participaciones preferentes o "capital notes" .
Y siguen alegando que, en la fase post-contractual, la entidad no advirtió a los actores sobre el deterioro progresivo de las emisiones, no recabó nuevas instrucciones de los clientes como las oportunas órdenes de venta hasta que tuvo lugar la intervención de los bancos islandeses emisores y la paralización en el cobro del cupón mensual sin aviso previo en octubre de 2008, que es cuando los demandantes adquirieron verdadero conocimiento de la naturaleza del instrumento.
En definitiva procedieron a suscribir el contrato en la confianza de que estaba contratando un depósito con una alta rentabilidad. Es decir, la forma de proceder de la entidad, generó en la actora la convicción de que estaban contratando un depósito, garantizado y con alta rentabilidad, cuando en realidad lo que estaban adquiriendo era un producto consistente en unos valores emitidos por unas entidades que no confieren participación en su capital, como tampoco derecho de voto, tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, tratándose de un instrumento complejo y de elevado riesgo, que puede generar pérdidas en el capital invertido, y que conceden a sus titulares una remuneración predeterminada ( fija o variable ) que está condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante o del grupo financiero al que pertenece, de remuneración no acumulativa, es decir, si no se percibe en un periodo, el inversor pierde el derecho a recibirla, que no otorga a pesar de su denominación preferencia alguna a sus titulares, ya que en el orden de recuperación de los créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, y que conllevan elevados riesgos como son el de no percepción de dividendos, de iliquidez de la emisión, de amortización por parte del emisor, de pérdida del capital invertido, de quiebra del emisor.
Alegan que la entidad demandada incumplió así sus obligaciones profesionales de diligencia y lealtad deberes de asesoramiento, por no haber informado a los actores de la naturaleza del producto y sus riesgos, no se abstuvo de ejecutar las órdenes de compra por no ser convenientes al perfil del cliente, o en su caso al incumplir su deber de advertir al inversor de que dichas operaciones no resultaban convenientes dado su perfil, y finalmente por no mantener informado al cliente del riesgo que se producía en septiembre de 2007 del riesgo de intervención administrativa de los Bancos Islandeses, que la demandada...
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